5 StR 132/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 5. Mai 2009 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Mai 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts G366ttingen vom 12. November 2007 nach 247 349 Abs. 4 StPO unter Aufrechterhaltung der Feststel-lungen a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte des sexuellen Missbrauchs von Kindern (247 176 Abs. 4 Nr. 1 und 4 StGB in zwei tateinheitlich zusammentref-fenden F344llen) schuldig ist, b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter N366tigung in Tateinheit mit versuchtem sexuellem Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in zwei rechtlich zusammentreffenden F344llen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstre-ckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten f374hrt mit 1 - 3 - der Sachr374ge zur 304nderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch kann insoweit keinen Bestand haben, als der An-geklagte wegen versuchter N366tigung in Tateinheit mit versuchtem sexuellem Missbrauch von Kindern verurteilt worden ist. 2 a) Das Landgericht ist rechtsfehlerhaft von einem Versuch der N366ti-gung nach 247 240 StGB ausgegangen. Der Angeklagte hat dem gesch344digten Kind gedroht, er werde ihm den 204Penis in den Arsch stecken223, falls dieses nicht seiner Forderung nachkomme, seinen 226 des Angeklagten 226 Penis anzu-fassen und zu reiben. Bei einem solchen Verhalten ist eine Drohung mit Ge-walt gegen den Leib des Opfers gegeben (vgl. BGH NStZ 2001, 246; NStZ-RR 2003, 42). Damit stellt sich die Tat als Versuch einer sexuellen N366tigung nach 247 177 Abs. 1 Nr. 2, 247247 22, 23 StGB dar. 3 4 b) Vom danach gegebenen Versuch der sexuellen N366tigung ist der Angeklagte jedoch strafbefreiend zur374ckgetreten. Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass das Kind sich der Drohung des Angeklagten nicht gebeugt habe (UA S. 6). Der Angeklagte habe nunmehr erkannt, dass er den Wider-stand des Jungen ohne Anwendung noch massiverer Drohungen oder gar von Gewalt nicht brechen und sein urspr374ngliches Vorhaben somit nicht ha-be in die Tat umsetzen k366nnen; deswegen habe er von seinem urspr374ngli-chen Tatplan abgesehen und vor dem Jungen masturbiert (UA S. 7). Mit Recht beanstandet die Revision, dass auf der Grundlage dieser Feststellungen die Ablehnung eines strafbefreienden R374cktritts vom Versuch der (sexuellen) N366tigung keinen Bestand haben kann. Die Strafkammer ori-entiert sich ma337gebend daran, welche N366tigungsmittel der Angeklagte nach seinem Tatplan urspr374nglich zur Tatvollendung einsetzen wollte, und nimmt danach einen fehlgeschlagenen Versuch an. Das steht nicht in Einklang mit 5 - 4 - der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Hiernach reicht der freiwillige Verzicht auf eine ohne weitere Z344sur als noch m366glich erkannte Tatbestandsverwirklichung, auch wenn sie 374ber den urspr374nglichen Tatplan hinausgeht, zum strafbefreienden R374cktritt vom unbeendeten (dann nicht etwa fehlgeschlagenen) Versuch aus (vgl. BGHSt 39, 221, 228; BGH NStZ-RR 1997, 259; 2002, 168; jeweils m.w.N.). F374r die Beurteilung der R374cktrittsfrage ist es unerheblich, dass der Angeklagte seine geschlechtliche Befriedigung dann durch andere sexuelle Handlungen zu erlangen suchte (BGH NStZ 1997, 385; NStZ-RR 2002, 168; s. auch BGH StV 1996, 372). Der Senat vermag dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellun-gen nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte zur Anwendung massiverer N366tigungsmittel aus subjektiven Gr374nden au337erstande gewesen w344re. Er schlie337t aus, dass dies noch festzustellen ist, so dass dem Angeklagten ein strafbefreiender R374cktritt vom unbeendeten Versuch der (sexuellen) N366ti-gung zuzubilligen ist. 6 7 c) Entgegen der Rechtsauffassung des Generalbundesanwalts gilt f374r den Versuch des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach 247 176 Abs. 1 StGB nichts anderes. Auch insoweit ist ein strafbefreiender R374cktritt m366glich, wenn der T344ter seine Aufforderung zur Vornahme sexueller Handlungen un-ter Ausnutzung seiner vom Tatopfer anerkannten Autorit344t mit gr366337erem Nachdruck h344tte wiederholen k366nnen (BGH StV 1995, 634; 1996, 372; NStZ-RR 1996, 161). Dass der Angeklagte vorliegend in unmittelbarem Zu-sammenhang mit der Aufforderung an das gesch344digte Kind zu einer Dro-hung griff, belegt nicht seine Einsch344tzung, nur noch mit gesteigerten N366ti-gungsmitteln zum Ziele kommen zu k366nnen. Denn er verf374gte weiterhin 374ber eine breite Palette von Handlungsm366glichkeiten unterhalb von Gewalt oder Drohung. So h344tte er, was ihm gewiss auch bewusst war, seine Aufforderung wiederholen und mit gr366337erem Nachdruck, etwa in sch344rferem Ton, erneuern k366nnen. Wenn er im Bewusstsein dieser M366glichkeiten von der weiteren Tat- - 5 - ausf374hrung Abstand nahm, so war dies ein freiwilliger und mithin strafbefrei-ender R374cktritt. d) Der Senat 344ndert den Schuldspruch demgem344337 in entsprechender Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO dahingehend ab, dass der Angeklagte des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach 247 176 Abs. 4 Nr. 1 und 4 StGB (in zwei tateinheitlich zusammentreffenden F344llen) schuldig ist. Im Hinblick auf den Wegfall der 226 im Vergleich dazu schwerer wiegenden 226 Vorw374rfe des Versuchs der N366tigung und des Versuchs des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach 247 176 Abs. 1 StGB ist nicht auszuschlie337en, dass das Landge-richt auf eine geringere Strafe erkannt h344tte, wenn es insoweit zutreffend vom R374cktritt vom Versuch ausgegangen w344re. Der Strafausspruch war des-halb aufzuheben. 8 9 e) S344mtliche Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und k366nnen deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, erg344n-zende Feststellungen zu treffen, soweit sie den bisherigen nicht widerspre-chen. 2. In 334bereinstimmung mit den Ausf374hrungen des Generalbundesan-walts in seiner Antragsschrift vom 30. M344rz 2009 ist das Verfahren aufgrund vom Angeklagten nicht zu vertretender Umst344nde um etwa ein Jahr verz366-gert worden. Dies wird das neue Tatgericht nach den daf374r geltenden Grunds344tzen (BGHSt [GS] 52, 124, 146 ff., Rdn. 55 ff.) zu ber374cksichtigen haben. 10 Basdorf Schaal Schneider D366lp K366nig
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