BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 134/14 vom 1. Juli 2014 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Juli 2014 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Rich ter Basdorf, Richter Prof. Dr. Sander, Richterin Dr. Schneider, Richter Dr. Berger , Richter Bellay als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw ältin D . als Verteidiger in , Rechtsanwältin O . , Rechtsanwalt W . als Nebenkläger vertreter , Ju s tiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf d ie Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Hamburg vom 22. November 2013 im Strafaussp ruch au f- gehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entsche i- dung , auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Fre i- heitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die mit der näher ausgeführten Sachrüge begründet wird, hat zum Schuldspruch g e- gen den Antrag des Generalbu ndesanwalts keinen Erfolg , führt aber zur Au f- hebung des Strafausspruchs . 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wohnte der Angeklagte zur Tatzeit in einem Männerwohnheim. D ort hielt sich häufiger auch das dem Tri n- kermilieu zugehörige später e Tatop fer R . auf, um mit Bekannten Alkohol 1 2 - 4 - zu trinken. Am Nachmittag des Tattages war es bereits zu einem Konflikt zw i- schen dem Angeklagten und dem ihm flüchtig bekannten R. gekommen, als dieser zweimal versucht hatte, in das Zimmer des Angek lagten zu gelangen. Der Angeklagte hatte dem aggressiv auftretenden und, wie er bemerkte, stark alkoholisierten R. jeweils den Zutritt zum Zimmer verwehrt. Dabei hatte der Angeklagte, als R. zum zweiten Mal und nunmehr gemeinsam mit ein em ebenfalls stark angetrunkenen Freund in aggressiver Stimmung an der Tür erschienen war, einen im Zimmer liegenden Hammer ergriffen und ihn be i- den drohend entgegen gehalten. Hierdurch eingeschüchtert hatten R. und sein Begleiter sogleich das Z immer des Angeklagten verlassen. Abends ging der Angeklagte gemeinsam mit einem Mitbewohner des Wohnheims zu einem nahe gelegenen Einkaufsmarkt, wo sie Getränke kauften. Der aidskranke, körperlich schwächliche Angeklagte war bewaffnet mit einem Küchenme sser mit einer Klingenlänge von 13 cm, das er möglicherweise stets zu seinem Schutz bei sich zu tragen pflegte. Auf dem Rückweg kamen sie an einem Haus vorbei, in dem R. eine Wohnung im ersten Obergeschoss dazu nutzte, gelegentlich dort mit Freun den zu feiern und Alkohol zu trinken. Als der Angeklagte sich mit seinem Begleiter auf dem Gehweg dem Haus näherte, bemerkte ihn R. , der mit mehreren Personen auf dem Balkon stand. Di e- Hammer dabei R. , der dem Angeklagten körperlich überlegen war, zu, dass er dann jetzt herunter kommen würde. Der Angeklagte, der nun damit rechnete, dass R. ihn verprügeln wolle, blieb trotzdem auf dem Gehweg stehen, weil er nicht als Feigling gelten und Widerstand leisten wollte. Sein Begleiter, der die Gefährlichkeit der Situat i- on erkannt hatte und in die Auseinandersetzung nicht hineingezogen werden wollte, ging unterdessen wei ter und forderte den Angeklagten auf, sich ebe n- 3 - 5 - falls zu entfernen. Dies lehnte der Angeklagte, der alkoholbedingt enthemmt , jedoch uneingeschränkt st e uerungsfähig war, lautstark mit dem Zuruf ab, dass tend auf R. und pöbelte zu den weiterhin auf dem Balkon stehenden Personen. Als R. , der eine Blutalkoholkonzentration von 2,76 Promille hatte, aus dem Haus auf ihn zugelaufen kam, erkannte der Angeklagte dessen hohe Alkoholisierung und fehlende Bewaffnung. R. versuchte ihm mit der Faust in das Gesicht zu schlagen. Aufgrund seiner Alkoholisierung kam er jedoch ins Straucheln und verfehlte den Angeklagten , der ihm hatte ausweichen können . Dann erhob er erneut die Faust zum Schlag . Nunmehr zog der Angeklagte sein in der Hose n- ohne weiteres möglich gewesen wäre, stach der Angeklagte ohne Vor warnung und mit bedingtem Tötungsvorsatz mit dem Messer in Richtung des Oberkörpers seines Kontrahenten , wobei er möglicherweise dessen Schlagfaust treffen wol l- te . Der Stich traf R. jedoch direkt in die Brust und verletzte dort die Hauptschlagade r. Er brach infolge dieser Verletzung sofort zusammen und ve r- starb noch am Tatort, von dem der Angeklagte flüchtete. Eine Rechtfertigung wegen Notwehr nach § 32 StGB hat das Landgericht verneint. Zwar habe objektiv eine Notwehrlage bestanden, da der Ges chädigte erneut mit erhobener Faust auf den Angekl agten zugegangen sei; zudem habe der Angeklagte mit dem Messereinsatz unwiderlegt zumindest auch den Zweck verfolgt, sich gegen den weiterhin drohenden körperlichen Angriff zu verteid i- gen. Eine Rechtfertigu ng des Angeklagten scheitere jedoch an der fehlenden Erforderlichkeit des lebensgefährlichen Messereinsatzes. Außerdem sei dieser gegen den erheblich alkoholisierten Geschädigten nicht geboten gewesen; es wäre für den Angeklagten zumutbar gewesen, sich dem Angriff durch Auswe i- 4 - 6 - chen oder Flucht zu entziehen, zumal er sich durch eigenes Verhalten in diese Situation gebracht habe. Die Strafe hat das Landgericht dem Strafrahmen des § 213 StGB en t- nommen. Es hat zwar die Voraussetzungen der ersten Alternative v erneint, j e- doch nach einer Gesamtabwägung die zweite Alternative des § 213 StGB zur Anwendung gebracht. 2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge ergibt zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. a) Zu Recht hat das Landgericht den tödlichen Stich nicht als durch No t- wehr gerechtfertigt angesehen, weil es an der Erforderlichkeit der Abwehrhan d- lung mangelte. a a) Eine in einer objektiven Notwehrlage verübte Tat ist nach § 32 Abs. 2 StGB gerechtfertigt, we nn sie zu einer sofortigen und endgültigen Abwehr des Angriffs führt und es sich bei ihr um das mildeste Abwehrmittel handelt, das dem Angegriffenen in der konkreten Situation zur Verfügung stand (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil e vom 21. März 1996 5 StR 432/ 95, BGHSt 42, 97, 100 , und vom 19. Dezember 2013 4 StR 347/13, NStZ 2014, 147, 148 mwN). Ob dies der Fall ist, muss auf der Grundlage einer objektiven ex - ante - Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Verteidigungshandlung beurteilt wer den (BGH, Urteil vom 27. September 2012 4 StR 197/12, NStZ - RR 2013, 139, 140 mwN; Beschlüsse vom 21. November 2012 2 StR 311/12, NStZ - RR 2013, 105, 106, und vom 21. August 2013 1 StR 449/13, NJW 2014, 1121, 1122). Danach muss der Angegriffene auf we niger gefährliche Verteid i- gungsmittel nur dann zurückgreifen, wenn deren Abwehrwirkung unzweifelhaft ist und genügend Zeit zur Abschätzung der Lage zur Verfügung steht. Auch der 5 6 7 8 - 7 - sofortige, das Leben des Angreifers gefährdende Einsatz einer Waffe kann mi t- hi n durch Notwehr gerechtfertigt sein. Gegenüber einem unbewaffneten Angre i- fer ist der Gebrauch eines bis dahin noch nicht in Erscheinung getretenen Me s- sers allerdings in der Regel anzudrohen (BGH, Urteile vom 27. September 2012 4 StR 197/12, NStZ - RR 2013, 139, 140 mwN, vom 19. Dezember 2013 4 StR 347/13, NStZ 2014, 147, 148 f., und vom 25. März 2014 1 StR 630/13; Beschlüsse vom 11. August 2010 1 StR 351/10, NStZ - RR 2011, 238, und vom 21. November 2012 2 StR 311/12, NStZ - RR 2013, 105, 106). b b ) Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass dem Ang e- klagten erfolgversprechende mildere Mittel zur Angriffsabwehr zur Verfügung standen: Er hätte seinen Messereinsatz zunächst androhen müssen, zumal er bei der vorausgehenden Auseinandersetzung am Nachmittag die Erfahrung gemacht hatte, R. mit einer Waffe erfolgreich drohen und von sich fer n- halten zu können. Dass einer Bewaffnung des Angeklagten für das Verhalten von R. weiterhin Bedeutung zukam, wird auch durch dessen unmitt elbar vor Beginn der neuen Auseinandersetzung gestellte Frage nach einem fortda u- ernden Mitsichführen des Hammers belegt. Erst nach deren Verneinung durch den Angeklagten kündigte R. r- Da rüber hinaus hat das Landgericht eine Erforderlichkeit des lebensg e- fährlichen Messereinsatzes zu Recht auch deshalb verneint, weil der Angekla g- te zumindes t auf einen weniger sensiblen Körperteil des Angreifers hätte zielen müssen. Eine solche mildere Abweh rhandlung war dem Angeklagten nach den Feststellungen zur Kampfsituation ohne weiteres möglich, da er auch in der L a- 9 10 - 8 - ge war, den gegen ihn geführten Schlagbewegungen des erheblich betrunk e- nen R. auszuweichen. cc) Danach kann dahinstehen, ob hie r das Notwehrrecht des Angekla g- ten außerdem unter dem Gesichtspunkt der Gebotenheit der Verteidigung eine Einschränkung erfahren musste, wie das Landgericht gemeint hat, ohne alle r- dings zu prüfen, ob das Vorverhalten des Angeklagten als sozialethisch ve r- we r f lich zu werten ist (vgl. zur Einschränkung der Notwehr nach Provokation BGH, Urteile vom 21. März 1996 5 StR 432/9 5, BGHSt 42, 97, 100 f., vom 2. No vember 2005 2 StR 237/05, NStZ 2006, 332, 3 33 f. und vom 25. März 2014 1 StR 630/13; Beschluss vom 4. August 2010 2 StR 118/10, NStZ 2011, 82, 83 mwN). Ei ne entsprechende Einschränkung liegt indes schon allein angesichts der dem Angeklagten bekannten massiven alkoholischen B e- einträchtigung des Opfers nahe (vgl. Perron in Schön ke/Schröder, StGB, 29 . Au fl., § 32 R n. 52; Rosena u in SSW - StGB, 2. Aufl., § 32 R n. 32) , und zwar trotz der eigenen Alkoholisierung des Angeklagten . b) Den bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten hat das Landgericht ungeachtet der Möglichkeit, dass der Angeklagte die Schlagfaus t des Opfers treffen wollte, rechtsfehlerfrei aus der besonderen Gefährlichkeit des eingeset z- ten spitzen Messers, der Stichrichtung und der Dynamik der Bewegungsabläufe abgeleitet (UA S. 24 ff.). 3 . Indes hat der Strafausspruch keinen Bestand. a ) All erdings hat das Landgericht a us dem Leistungsverhalten des Ang e- klagten vor und nach der Tat mit sachverständiger Hilfe eine suchtmittelbedin g- te erhebliche Einschränkung seiner Steuerungsfähigkeit bei Tatbegehung rechtsfehlerfrei ausgeschlossen (UA S. 26 ff .). 11 12 13 14 - 9 - b) Die Gewichtung der im Urteil aufgeführten zahlreichen Strafmild e- rungsgründe (UA S. 32 f.) im Rahmen des im Ergebnis zutreffend gewählten Strafrahmens des § 213 StGB begegnet durchgreifenden Bedenken. Es ist schon zweifelhaft , ob die erste Alte rnative des § 213 StGB verneint werden durfte. Angesichts der aggressiven Ansprache des Angeklagten durch das spätere Opfer vom Balkon unter Bezugnahme auf dessen vorangegangene Aggressionen am Nach mittag im Wohnheim und angesichts seines versuchten Fausta ngriffs auf den Angeklagten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 1. August 1996 5 StR 214/96, BGHR StGB § 213 1. Alt. Misshandlung 5) ist die unter Verwe i- Provokation im Sinne der Vorschrift fehlerhaft. Ein Verschulden des Angekla g- ten in seinem beharrlichen Verbleiben am Tatort zu sehen , ist angesichts der maßgeblich vom späteren Opfer ausgehenden Aggres sion gleichfalls beden k- lich . Zweifelhaft bleibt freilich, ob der Umstand, dass der Angekla gte damit g e- rechnet hatt der Norm hindert (vgl. dazu Fi scher, StGB, 61. Aufl., § 213 Rn. 9a). Der Senat kann dies offenlassen. Denn die Anwendung der zweiten Alternative des § 213 StGB war hier S. 31 f.) zwingend. Diese Problematik hat das Landgericht zwar erkannt, das in gleichem Maße wie beim Vorliegen der ersten Alternative anzuerkennende G e- wicht dieses ausschlagg ebenden Strafrahmenfaktors aber nicht ausreichend gewichtet , weil es sonstigen Strafmilderungsgründen für die Strafrahmenwahl herangezogen hat. Bei richtiger Bewertung hätten diese weiteren Milderungsg ründe namentlich die der Tat vorangegangenen Provokationen durch das Opfer und die Lebenss i- 15 16 17 - 10 - tuation des sücht igen, schwerkranken Angeklagten bei der allgemeinen Stra f- zumessung stärkeres Gewicht erlangen müssen. Es liegt nicht fern, dass sie so neben d em auc h insoweit noch mitzubewertenden Mitverschulden des Opfers und ungeachtet der Vorbelastungen des Angeklagten Anlass für die Verhä n- gung einer milderen Strafe gegeben hätten. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem reinen Wertung s- fehl er nicht. Das neue Tatgericht hat die Strafe aus dem Strafrahmen des § 213 StGB auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen, die allenfalls durch neue nicht widersprechende ergänzt werden dürfen, neu festzusetzen. Basdorf Sander Schneider B erger Bellay 18
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