5 StR 134/15 - 5. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2016:121016U5STR134.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 134/15 vom 12. Oktober 201 6 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. 6. wegen Untreue u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Okt o- ber 201 6, an der teilg enommen haben: Richter Prof. Dr. Sander als Vorsitzender, Richterin Dr. Schneider, Richter Dr. Berger, Richter Bellay, Richter Dr. Feilcke als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwalts chaft, Rechtsanwalt D . als Verteidiger des Angeklagten S . , Rechtsanwalt K . als Verteidiger des Angeklagten B . , - 3 - Rechtsanwältin Vo . , Rechtsanwalt Sch . als Verteidiger des Angeklagten R . , Rechtsanwalt W . als Verteidiger des Angeklagten N . , Rechtsanwalt P . als Verteidiger des Angeklagten F . , Rechtsanwalt Pa. als Verteidiger des Angeklagten V . , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 4 - für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 9. Juli 2014 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verha ndlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaft s- strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Die Staatsanwaltschaft hat den Angeklagten, die im Dezember 2007 den Gesamtvorstand der H. (im Weiteren: H . ) bildeten, vorg e- worfen, sich einer Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB schuldig gemacht zu haben, indem sie im Dezember 2007 auf Grundlage unzureichender Informationen dem Abschluss eines der Verbesserung d er bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapita l- quote dienenden Finanzgeschäf ts mit der französischen B. (im Weiteren: B . - Transaktion, zustim m- ten und dadurch der H . einen Vermögensnachteil zuf ügten. Die Angeklagten N . und F . sind darüber hinaus angeklagt, gemeinschaftlich gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG die Verhält - 1 2 - 5 - nisse des H . - Konzerns in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand unrichtig wiedergegeben zu haben, indem sie in dem Qua r- tals - Zwischenbericht zum 31. März 2008 und in einer Pressemitteilung vom 20. Juni 2008 fehlerhaft einen Überschuss in Höhe von 81 Millionen Euro aus - wiesen, während tatsächlich ein F ehlbetrag in Höhe von 31 Millionen Euro vor - lag. Das Landgericht hat die Angeklagten freigesprochen. lm Hinblick auf den Vorwurf der Untreue habe die Hauptverhandlung zwar ergeben, dass die Ange - klagten durch ihre Zustimmung ihre Vorstandspflichten aus § 93 Abs. 1 AktG verletzt und hierdurch einen Vermögensnachteil der H . herbeigeführt hätten. - geri chts und des Bundesgerichtshofs den Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB erfüllten. Betreffend den Vorwurf nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG habe die Haupt - verhandlung ergeben, dass in den genannten Darstellungen des Vermögens - standes der H . zwar fälschlich der bezeich nete Überschuss anstelle des g e- nannten Fehlbetrages ausgewiesen worden sei; die Unrichtigkeit sei jedoch nicht erheblich. Deshalb fehle es bereits an der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes. Gegen die Freisprüche richten sich die Revisionen der Staatsanwal t- schaft mit der Rüge der Verletzung formelle n und insoweit vom Generalbu n- desanwalt vertreten materiellen Rechts. Di e Rechtsmittel der Staatsanwal t- schaft haben mit der Sachrüge Erfolg. 3 4 - 6 - I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Zum Vorwurf der Untreue: a) Nach einer erheblichen Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit in den Jahren davor hatte die H . insbesondere im Laufe des Jahres 2007 in großem Umfang Kredite vergeben. Dabei wurden bankintern festgelegte Obergre nzen für den Umfang der durch Eigenkapital abzusichernden gewic hteten Risikoakt i- va (sog. RWA - dies führte zu einer unterhalb der Planung liegenden Eigenkapitalquote. Auch wenn keine Gefahr besta nd, feste aufsichtsre chtlich bedeutsame Eigenkapita l- grenzen zu unterschreiten oder auch nur in eine bedrohliche Nähe zu solchen Grenzen zu geraten, wurde der Absenkung der überplanmäßigen RWA - Belastungen zum Jahresende 2007 von den Angeklagten, aber auch v om Au f- sichtsrat, überragende strategische Bedeutung beigemessen. Die Angeklagten gingen davon aus, dass es dem Auftreten d er Bank am Kapitalmarkt erhebl i- chen Schaden zufügen würde, wenn die selbst gesetzten und auch nach außen kommunizierten Eigenkapitalzi ele nicht eingehalten würden. Dieser Umstand wurde schon deshalb als besonders bedeutungsvoll eingeschätzt, weil die H . ohnehin über eine am Markt bekannte eher schwache Eigenkapitalausstattung verfügte. Als mögliche Folgen einer Nichterr eichung der ge planten Eigenkap i- talquoten wurden negative Auswirkungen auf die künftig zu erwartenden Kosten auf die Einstufung der H . durch die Rati ngagenturen sowie eine Vermind e- befürchtet. Insbesondere mit Blick auf die Refinanzierungskosten wurde bei einer Nichterreichung der angestrebten Eigenkapitalquote eine Gefährdung des 5 6 7 - 7 - bisherigen Geschäftsmodells erwartet. Denn erhöhte Refinanzierungskosten hätten unmittelbar die Marge aus Kosten und E rträgen der betriebenen (Kredit - ) Geschäfte abgesenkt und insofern nicht nur den Ertrag geschmälert, sondern auch bestimmte Geschäfte mit ohnehin schon knappen Margen künftig s innlos werden lassen. Eine weitere mittelfristige Gefahr einer geringen Eigenkapital - - durch den Haftungsverbund des Deutschen Sparkassen - und Giroverbandes, dem die H . angehörte) gesetzt zu werden, wobei ein U n- terschreiten des Schwellenwerts nicht unmittelb ar drohte. Diese Einstufung hä t- te zu erweiterten Berichtspflichten geführt und wäre voraussichtlich mit einer weiteren negativen Außenwirkung verbunden gewes en. Aufgrund der im Jahr 2007 fortschreitenden Subprime - Krise und des der Abgabe von Risiken im Kapitalmarkt (wie Syndizierungsgeschäf te n und Wei terverkäufe n von Krediten) konnten Geschäfte, die der Eigenkapitalentla s- tung durch Weitergabe wirtschaftlicher Risiken dienten, nur noch schwer zu aus Sicht der H . ökonomisch vertretbaren K onditionen am Kapitalmarkt abge schlossen werden. Da mit dem Zuschießen weiteren Eigenkapital s nicht zu - spezifische Entlastungs - sonde r- heiten der aufsichtsrechtlichen Vorschriften ermöglicht werden, die Ei genkap i- talquote zu erhö hen, ohne dabei den Umfang der wirtschaftlichen Risi ken ma ß- geblich oder überhaupt zu verändern. Obwohl hierdurch die grundsätzliche Zielsetzung der aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalvorschriften nämlich sicher - zustellen, dass Finanzinstitute zur Absicheru ng der von ihnen übernommenen wirtschaftlichen Risiken ausreichend Eigenkapital vorhielten of fensichtlich u n- 8 - 8 - terlaufen wurde, war die Anerkennung der eigenkapitalentlastenden Wirkung solcher Geschäfte durch die Aufsichtsbehörden nicht generell ausgeschlos sen. Vor diesem Hintergrund wurden im zweiten Halbjahr 2007 umfangreich Angebote für RWA - Entlastungsmaßnahmen am Markt gesichtet. Nachdem eine andere annähernd bis zur Abschlussreife vorber eitete Transaktion, der die Vo r- standsmitglieder der H . berei ts zugestimmt hatten, nach einem Rückzug des Vertragspartners kurzfristig gescheitert war, entstand in der RWA - B . geschlossen werden sollte. Die hierüber seit Mitte November g eführten Verhandlungen erfolgten unter Zeitdruck, da die RWA - Entlastung noch zum Jahresende 2007 wirksam werden sollte und d aher ein vorheriger Geschäftsa b- schluss erforderlich war. - - te i- nander verbunden waren. Gegenstand des A - Teils war im Wesentlichen, dass die H . unter Ein - schaltung einer Zweckgesellschaft die Risik en aus zu einem Portfolio zusa m- mengestell ten Kreditforderungen im Nominalwert von ca. zwei Milliarden Euro an die B . im Wege von CDS - t- lich: Kreditausfallversicherung; vgl. zum Begri ff LG Hamburg, Urteil vom 9. J u- li 2014 608 KLs 12/11, juris Rn. 1 20 ff.) abgab. Im Ergebnis bewirkte das Ve r- tragswerk zum A - Teil bei wirtschaftlicher Betrachtung, dass die H . das Risiko aus dem abgesicherten Kreditportfolio gegen Zahlung einer Prämie auf die B . übertrug. Damit waren die im A - Te il abgeschlossene n Geschäfte für sich genommen grundsätzlich geeignet, eine Verbesserung der aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalquote in Höhe von 128 Millionen Euro zu erreichen. 9 10 11 - 9 - Im Wege einer komplexen vertraglichen Konstruktion und unter formeller Zwischenschaltung weit erer Zweckgesellschaften, u.a . der in Irland ansässigen O. (nachfol gend: O . ), bewirkte demgegen über der B - Teil der Transaktion in eine - a- gung des im A - Teil zunächst an die B . abgegebenen Kreditrisi kos auf die H . : Die zuvor zu sog enannten wurden auf die O . übertragen, die zur Finanzierung ihres Erwerbs mit der B . sog enannte Repo - s- erklärung LG Hamburg aaO, Rn. 153 ff.) abschloss. Tatsächlic h diente der A b- schluss der Repo - Vereinbarungen allerdings der Steuerung einer Weitergabe von in den CLNs liegenden Risiken auf die H . e- n der O . t- schaftlich: Einräumung von Kreditlinien; vgl. LG Hamburg aaO, Rn. 167) zur Verfügung gestellt, zu deren Gewährung sich die H . formell anteilig neben der B . unte r bestimmten vertraglichen Voraussetzungen verpflichtete. Die B . verfügte indes über die Möglichkeit, gewillkürt die Voraussetzungen der l- tete O . zu schaffen. Letztl ich führte die Konstruktion im B - Teil 1 dazu, dass die B . in jedem Einzelfall, in dem sie für Ausfälle in dem im A - Teil a b- gesicherten Kreditportfolio hätte einstehen müsse n, aus dem B - Teil 1 Gege n- ansprüche in gleicher Höhe erwarb, so dass sie im Ergeb nis die Risiken aus dem H . - Kreditportfolio zu keiner Zeit wirtschaftlich zu tragen hatte. Im zweiten Teil des am 24. Januar 2008 unterzeichneten B - Teils des - . darüber hinaus ein neues Risiko in Form ein er weiteren Liquiditätsfazilität im Nominalwert von 400 Millionen E u- des CDO - Geschäftes, das seinerseits der Wei tergabe von Kredit - oder sonst i- 12 13 - 10 - gen Risiken gegen Zahlung entsprech ender Prämien dient; vgl. LG Hamburg aaO, Rn. 189 ff., 203 f.). Aufgrund dessen konnte sie ständig für aktuelle Marktwertverluste dieses Finanzprodukts in Anspruch g enommen werden. Di e- ses Teilgeschä ft stellte sich im Gesamtzusammenhang als Teil der von der H . an die B . zu gewährenden Vergütung dar. c) Den Angeklagten waren zur Information und Entscheidung über den Abschluss der Transaktion in der Woche ab dem 17. Dezember 2007 vier D o- - Märkte] vom 14. Dezember 2007, wiedergegeben im Urteil des LG Hamburg aaO, Rn. 708 ff.) mit der Bitte um alsbaldige Entscheidung vorgelegt worden. Das konkrete Vertragswerk als solches war den Angeklagten hingegen nicht bekannt. Der Vorgang war als Eilvorlage gekennzeichnet, da es eines Vertrags - schlusses noch vor Jahresend e 2007 bedurfte, um die mit der T ransaktion b e- zweckten aufsichtsrechtlichen Vorteile i m Zusammenhang mit dem Jahresa b- schluss 2007 gegenüber der (Kapitalmarkt - )Öffentlichkeit darstellen zu können. Die Angeklagten stimmten dem Geschäftsabs chluss jeweils durch Unterzeic h- nung der Vorlagen in der Zeit vom 17. bi s 20. Dezember 2007 zu. Die En t- scheidung wurde im schriftlichen Umlaufverfahren getroffen, eine mündliche Vorstandsberatung fand nicht statt. Nach den Wertungen des Landgerichts enthielten die den Angeklagten vorgelegten Unterlagen i n der Darstellung der Transaktion verschiedene L ü- cken und Unklarheiten. So war nicht ausreichend ersichtlich, in welchem U m- fang eine Rechtsprüfung unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten stattg e- funden hatte. Entgegen den bankinternen Regularien war eine Gesamtprüfung 14 15 - 11 - der Transaktion durch die Rechtsabteilung der H . tatsächlich nicht erfolgt; insbesondere war von ihr nicht die Frage geprüft worden, ob das Geschäft in seiner konkreten Ausgestaltung unter Berücksichtigung der im B - TeiI 1 be wir k- ten Rückü bernahme des im A - Teil abgesicherten Kreditrisikos die bezweckte Entlastung der risikogewichteten Aktiva der H . erzielen konnte. Aus den Vo ten war auch nicht erkennbar, aufgrund welcher rechtlicher Erwägungen die Tran s- aktion zu einer aufsichtsrechtliche n Eigenkapitalentlastung führen sollte, obwohl sich durch sie das wirtschaftliche Risiko nicht minderte und ihr Zweck damit in offensichtlichem Widerspruch zu aufsichtsrechtlichen Grundprinzipien stand Ertrags - und Kos tensitu a- tion der Transaktion war nur unzureichend dargestellt. Dem NPNM - Votum vom 14. Dezember 2007 ließ sich zudem nicht eindeutig entnehmen, ob die au f- grund aufsichtsrechtlicher Vorgaben erforderliche Überprüfung von für das Inst i- tut neu en Finanzprodukten nur für den A - Teil der Transaktion oder für die G e- samttransaktion durchgeführt worden war. d) Entgegen der mit ihr verfolgten (aufsichts - )rechtlichen Zielsetzung zutreffender Anwendung der au f- sichtsrechtlichen Vorschriften nicht zu einer RWA - Entlastung und damit auch nicht zu Vorteilen bei der aufsichtsrechtlichen Bestimmung der Eigenkapitalqu o- te. Denn bei den von der H . mit einer Urspr ungslaufzeit von 364 Tagen übe r- nommenen und damit an sich RWA - sich tatsächlich nicht um Kreditzusagen. Vielmehr haftete die H . wie oben ausgeführt aufgrund der besonderen vertraglichen Gestaltung der Transaktion im B - d- gültig für Wertverluste, die in dem auf die B . übertragenen Kreditportfolio eintraten (siehe LG Hamburg aaO, Rn. 488 ff.). 16 - 12 - e) Da die Transaktion allein dem nich t erreichten Zweck der Entla s- tung der aufsich tsrechtlich zu bestimmenden Eigenkapitalerfordernisse diente und darüber hinaus Kosten verursachte, war sie für die H . insgesamt sinnlos; sie führte zu Vermögensverlusten, denen weder ein aufsichtsrechtlicher noch ein sonstiger Nutzen gegenüberstand. D er Transaktion wohnten bereits mit Ab - schluss der beiden Teilgeschäfte am 21. Dezember 2007 und am 24. Jan u- ar 2008 Vermögensnachteile für die H . in Höhe von mehr als 40 Millionen Euro inne. f) In der Folge wurde die Transaktion bereits im April 200 8 hinsichtlich des A - Teils sowie des B - Teils 1 beendet. Di e H . hatte schon zum 21. A p- ril 2008 die Kündigung veranlasst. Aus der im B - Teil 2 vereinbarten Risikoübe r- nahme für einen STCDO erlitt die Bank in der Folgezeit erhebliche Verluste. Diese waren m aßgeblich auf das für die Angeklagten nicht vorhersehbare Aus - maß der Subprime - bzw. Finanzkrise im Jahr 2008 und danach zurückzuführen. Die Marktwertverluste dieses STCDO erreichten in den Jahren 2008/2009 zeit - weise mehr als drei Viertel des ursprünglich en Nominalwerts von 400 Millionen Euro. Nach einer Erholung der Verhältnisse am Kapitalmarkt, die auch eine teilweise Werterholung des STCDO bewirkt hatte, machte die H . im Frühjahr 2010 von der Möglichkeit Gebrauch, sich zu M arktkonditionen von diesem let z- n. Sie erzielte in diesem Zusa m- menhang einen Erlös in Höhe von ca. 254 Millionen Euro, entsprechend einem Verlust in Höhe von knapp 146 Millionen E uro des ursprünglichen Gesamti n- vestments von 400 Millionen Euro. Zum Vorwurf der unrichtigen Darstellung (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG): Die H . veröffentlichte am 20. Juni 2008 den Quartals - Zwischenbericht für den H . - Konzern zum 31. März 2008 und eine hierauf bezogene Presse - 17 18 19 20 - 13 - mitteilung. In beiden Dokumente n wurde zum Stichtag 31. März 2008 ein Ko n- Bilanzsumme von 203,9 Milliarden Euro und einem Geschäftsvolumen des Konzerns von 252,1 Milliarden Euro ausgewiesen. Beide Publikationen hat ten im Hinblick auf den darin ausgewiesenen Überschuss einen falschen Inhalt; fehlerhaft blieben Verluste unberücksichtigt, die sich bei zutreffender Bewertung aus der auf den STCDO bezogenen Liquiditätsfazilität aus der Transaktion s beruhte wiederum auf einer fehlerhaften Anwendung der einschlägigen internationalen Rechnungslegungsvorschriften und einer da r- aus folgenden unzutreffenden Bilanzierung der Liquiditätsfazilität. Bei richtiger Bewertung hätte die Liquiditätsfazilität zum g enannten Stichtag aufgrund der zwischenzeitlichen Marktwertverluste des STCDO und entsprechender Ziehu n- gen der Liquiditätsfazilität mit einem Verlust von rund 112 Millionen Euro bewe r- tet werden müssen. Anstelle eines Konzernüberschusses hätte dementspr e- che nd im Quartals - Zwischenbericht zum 31. März 2008 und der begleitenden Pressemitteilung für den Konzern ein Verlust in Höhe von ca. 31 Millionen Euro anstelle eines Überschusses von ca. 81 Millionen Euro ausgewiesen werden müssen. 2. a) Das Landgericht i st zu dem Schluss gekommen, dass die Angekla g- ten durch ihre aufgrund nicht hinreichender Informationsgrundlage erteilte Z u- r- sätzlich in mehrfacher Hinsicht gegen ihre Pflichten aus § 93 A bs. 1 AktG ve r- stoßen hätten. Gleichwohl l iege keine Verletzung einer Vermögensbetreuung s- pflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor, da sich die Pflichtverletzungen der Angeklagten weder einzeln noch bei e iner Gesamtbe t- 21 - 14 - b) Im Hinblick auf den gegen die Ange klagten F . und N . erhobenen Vorwurf der unrichtigen Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG fehle es an der Verwi rklichung des objektiven Tatb e- st andes, da die Abweichung der im Quartalsbericht zum 31. März 2008 und der zugehörigen Pressemitteilung dargestellten Ertr agslage von der sich bei richt i- ger Verbuchung der auf den STCDO bezogenen Liquiditätsfazilität aus der n Ertragslage nicht erheblich gewesen sei. Bezogen auf die Bilanzsumme mache die Abweichung einen Anteil von lediglich ca. 0,0549 % und bezogen auf das Geschäfts volumen einen Anteil von 0,0444 % aus. Vor diesem Hintergrund sei die Unrichtigkeit der Darstel lung aus der unter Berücksichtigung des Schutzz wecks der Norm maßgeblichen Pe r- spektive eines vernünftigen Beobachters bei seiner Entscheidung über das Ein - gehen rechtlicher oder wirtschaftlicher Beziehungen zur H . nicht von Bede u- II. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg, so dass es auf die erhobene Verfahrensbeanstandung nicht mehr ankommt. 1. Der Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf der Untreue n ach § 266 Abs. 1 StGB hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat, nachdem es einen Verstoß gegen die Vor schrift des § 93 Abs. 1 AktG be jaht hat, zu Unrecht in einem zweiten Schritt geprüft, ob sich die Pflich tverlet zungen der Angeklagten bis c). Als durchgreifender Rechtsfeh l er erweist sich, dass die Begründung, mit der das Landgericht einerseits eine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 AktG 22 23 24 - 15 - bejaht, die es andererseits als nic ht gravierend einstuft, Dar stellungs - und Erö r- terungsmängel enthält (siehe nachfolgend d). a) Im Ausgangspunkt hat das Landgericht zutreffend bedacht, dass die pflichtwidr i- gen Handelns zu beschränken ist; gravierende Pflichtverletzungen lassen sich nur dann bejahen, wenn die Pflichtverletzung evident ist (BVerfGE 126, 170 Rn. 110 f.; BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 5 StR 551/11, NStZ 2013, 715). A l- lerdings liegt bei einem Verstoß gegen § 93 a- Rechtsprechung vor. Als Vorstandsmitglieder unterlagen die Angeklagten gesellschaftsrech t- lich den in §§ 76, 82, 93 AktG umschriebenen Pflichten. D anach hat der Vor - stand gemäß § 76 Abs. 1 AktG die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten, wobei die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters an zuwenden haben (§ 93 Abs. 1 S atz 1 AktG). Trotz der Weisungsunabhängigkeit unterliegt das Leitungsermessen rechtlichen Grenzen. So sind nach § 82 Abs. 2 AktG der durch die Satzung festgelegte Unternehm ensgegenstand, die Geschäftsor d- nung sowie die Zuständigkeiten anderer Organe zu beac hten. Über diese Re - gelungen hinaus wird den Geschäftsleitern bei unternehmerischen Entsche i- dungen ein weiter wirtschaftlicher Entscheidungsspielraum eingeräumt, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist. Sind jedoch w ie vom Landgericht angenommen diese in § 93 Abs. 1 AktG normierten äußersten Grenzen unternehmerischen Ermes sens überschri t- ten und ist damit eine Hauptpf licht gegenüber dem zu betreuen den Unterne h- men verletzt worden, so liegt eine Verletzung gesellschaft srechtli cher Pflichten 25 26 27 - 16 - so gravierend ist, dass sie zu gleich eine Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 266 StGB begrü ndet (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2005 1 StR 571/04, NStZ 2006, 221) . Angesichts des durch § 93 Abs. 1 AktG eingeräumten we iten unternehmerischen Entschei dungsspie l- raums ist für eine gesonderte Prüfung - StGB/S chünemann, 12. Aufl., § 266 Rn. 100; Schönke/Schröder/Perron, StGB, 29. Aufl., § 266 Rn. 19b mwN). - überhaupt ein Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG gegeben ist, zu würdigen. Ein solcher li egt nur bei einer Überschreitung de s dem Vorstand eingeräumten we i- ten unternehmerischen Ermessens vor. Zu diesem gehört neben dem bewus s- ten Eingehen geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Inkaufnahme der Gefahr, bei der wirtschaftlichen Betätigung F ehlbeurteilungen und Fehlei n- schätzungen zu unterliegen; denn derartige Entscheidungen müssen regelm ä- ßig aufgrund einer zukunftsbezogenen Gesamtabwä gung von Chancen und Risiken getroffen werden, die die Gefahr erst nachträglich erkennbarer Fehlb e- urteilungen enthält (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331). Eine Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 AktG liegt vor, wenn die Gre n- zen, in denen sich ein von Verantwortungsbew usstsein getragenes, ausschlie ß- lich am Unternehmenswohl or ientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der En t- scheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, überschritten sind, die Bereitschaft, u nternehmerische Risiken einzug e- hen, in unverantwortlicher Weise überspannt wird oder das Verhalten des Vor - stands aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss (BGH, Urteile vom 28 29 - 17 - 21. April 1997 II ZR 175/95, BGHZ 135, 24 4 Rn. 22, und vom 21. Deze m- ber 2005 3 StR 470/04, aaO). Diese mittlerweile als sog enannte Business Judgement Rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG kodifizierten Grundsätze (vgl. RegE zu § 93 Abs. 1 AktG in BR - Drucks. 3/05, S. 2 0 f. ) s ind auch Maßstab für das Vorlie gen einer Pflichtverletzung im Sinne von § 266 A bs. 1 StGB (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 336; Beschluss vom 26. November 2015 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585 Rn. 57). c) Allein aus der vom Landgericht beja hten Verletzung einer Informat i- onspflicht folgt nicht ohne weiteres auch ein Pflichtenverstoß im Sinne des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG. Pa ragraph d.h. , die Einhaltung seiner Voraussetzungen schließt e ine Pflichtverletzung aus. Umge kehrt begründet die Überschreitung seiner Grenzen durch einen Verstoß gegen Informationspflichten allein no ch keine Pflichtverletzung. Vielmehr ist auch dann pflichtgemäßes Handeln nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG möglich; a l- lerdings indi ziert der Verstoß gegen § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eine Pflichtverle t- zung (hM; vgl. Krieger/Sailer - Coceani in: Schmidt/Lutter, A ktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 14; Hüf fer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 93 Rn. 12; MüKo - AktG/Spindler, 4. Aufl., AktG § 93 Rn. 40 mit zahlreichen wN; aA Scholz AG 2015, 222, 227). Letztlich ist eine Verletzung der Sorgfaltspflichten aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG immer nur d ann zu bejahen, wenn ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997, aaO; H üffer/Koch aaO, Rn. 8); der Lei tungsfehler muss sich auch einem Außenstehenden förmlich aufdrängen (vgl. MüKo - AktG/Spindler aaO, Rn. 5 6 mwN). d) Der von der Wirtschaftsstrafkammer gewählte fehlerhafte Prüfungsa n- satz würde demnach allein nicht zur Aufhebung des Urteils nötigen, wenn zum 30 31 32 - 18 - einen eine Informationspflichtverletzung zu v erneinen gewesen wäre; dies ve r- mag der Senat auf der Gr undlage der Feststellun gen allerdings nicht zu beurte i- len (siehe nachfolgend aa). Der Freispruch der Angeklagten könnte zum and e- ren auch bestehen bleiben, wenn das Lan ü- rgf altspflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 AktG zu beachtenden tatsächlichen Gesichtspunkte erörtert hätte; dies ist indes nicht der Fall (siehe nachfolgend bb). aa) Das Landgericht hat es unterlassen, das Maß der Informationspflic h- ten der Angeklagten hinre ichend zu bestimmen, um ausgehend hiervon die tat - sächlichen Anforderungen zu klären, denen die Vorstandsvorlagen hätten g e- nügen müssen. (1) Hinsichtlich des Maßes der Informati onspflichten gilt: Um Informat i- onspflichten zu genügen, müssen grundsät zlic h in der konkreten Entsche i- dungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtl i- cher Art ausgeschöpft werden, um auf dieser Grundlage die Vor - und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkenn - ba ren Risiken Rechnung zu tragen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2008 II ZR 202/07, NJW 2008, 3361). Die konkrete Entscheidungssituation ist d a- nach der Bezugsrahmen des Ausmaßes der Information s p f lichten. Demen t- sprech e nd ist es notwendig, aber auch ausreiche nd, dass sich der Vorstand eine unter Berücksichtigung des Faktors Zeit und unter Abwägung der Kosten und Nutzen weite ver schafft (Krie ger/Sailer - Coceani aaO, Rn. 17); je nach Bedeutung der En t- scheidung ist eine breitere Informationsbasis rechtlich zu fordern (MüKo - AktG/Spindler aaO, Rn. 50). Dem Vorstand steht danach letztlich ein dem ko n- kreten Einzelfall ange passter Spielraum zu, den Informationsbedarf zur Vorb e- 33 34 - 19 - reitung seiner unter nehmerischen Entschei dung selbst abzuwägen (vgl. auch B R - Drucks. 3/05 aaO) . Ausschlaggebend ist dabei nicht, ob die Entscheidung tatsächlich auf der Basis angemes sener Informatio nen erfolgte und dem Wohle der Gesellschaft diente, sondern es reicht aus, dass der Vorstand dies v ernün f- tigerweise annehmen durfte (Henssler/Strohn/Dauner - Lieb, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., AktG § 93 Rn. 22 mwN; MüKo - AktG/Spindler aaO, Rn. 48; Kri e- ger/Sailer - Coceani aaO). Die Beurteilung des Vorstands im Zeitpunkt der En t- scheidungsfindung muss aus der Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters ve r- (2) Ausgehend von diesen rechtlichen Maßstäben hätte das Landgericht gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zunächst b e- stimmen müssen, welchen tatsächlichen Anforderungen eine die Angeklagten hinreichend informierende Vorlage hätte genügen müssen. So hätte insbe so n- dere geklärt werden müssen, in welcher Form e ine Beteiligung der Rechtsabte i- lung mitzuteilen gewesen wäre, um als hinreichend zuverläs sige Information zu gelten, und welche Informationen zu fordern waren, um den Angeklagten eine Plausibilität s prüfung im Hinblick auf die Erreichung der aufsichtsrechtlichen Zi e- le und einen ausreichenden Eindruck von der Ertrags - und Kostensituation s o- wie d er Risiken der Transaktion zu ermöglichen. Di e bisherigen Feststellungen rei chen deshalb nicht aus, um dem Senat die Beurteilung zu ermöglichen, dass die Angeklagten entgegen der Bewertung des Landgerichts ihren Informat i- onspflichten genügt haben. b b) Bei der Abwägung des Maßes der Pflichtverletzung (LG Hamburg aaO, Rn. 1521 ff.) erörtert das Landgericht nicht alle wesentlichen tatsächlichen Gesichtspunkte, die im Rahmen der Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung nach § 93 Abs. 1 AktG zu beachten g ewesen wären. 35 36 - 20 - (1) Nach den Erwägungen des Landgerichts spricht für eine gravierende Pflichtverletzung zwar, dass die Angeklagten sich vor ihrer Zustimmung in mehrfacher Hinsicht unvollständig informiert und f r- ransaktion erhebliche Kosten in Kauf genommen hätten. Jedoch hätten sie uneigennützig und in Verfolgung wichtiger strateg ischer Ziele geha n- delt und bei der Entscheidung ihre Befugnisse nicht überschritten. Unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber M itverantwortlichen oder zur Aufsicht befugten oder berechtigten Personen seien nicht gemacht worden. Auch eine Überschreitung von Kredit - oder Risikoobergrenzen habe nicht vorgelegen. Das Maß der Verletzung der Informationspflicht werwi e- Dezember 2007 sei die tatsäc h- lich jedoch nicht erfolgte aufsichtsrechtliche Prüfung und Freigabe der Trans - aktion durch die Rechtsabteilung behauptet worden. Diese Angabe sei nur des - halb als nicht hinr eichend zuverlässig anzusehe e- t- folgebereichs (Zweitvotum und NPNM - Votum ) sowie an einer Erläuterung g e- fehlt habe, auf welchem rechtlichen Wege die RWA - En tlastung trotz fehlender Abgabe wirtschaftlicher Risiken erreicht werde. Auch in den Marktfolgevoten sei eine Befassung der Rechtsabteilung mit der Transaktion wenn auch nicht de - ren abschließende Prüfung und Freigabe bekundet worden, so dass die An - ge klagten das Risiko der Nichterreichung der aufsichtsrechtlichen Transakt i- onsziele für gering hätten halten können. Hinsichtlich des mit der Transaktion eingegangenen erheblichen finanziellen Risikos sei zu berücksichtigen, dass den Angeklagten zwar keine v erwertbaren Informationen über den Wert der auf den STCDO bezogenen Liquiditätsfazilitä t zur Verfügung gestanden hätten. Angesichts der in der Kreditvorlage vom 14. Dezember 2007 ausgewiesenen - Bewertung des STCDO sowie der projiz ierten Ratingszenarie n unter B e- rücksichtigung von Ausfällen im Referenzportfolio sei aber eine Aussage über 37 - 21 - die (geringe) Ausfallwahrscheinlichkeit der Tr anche getroffen worden. Schlie ß- lich sei zu berücksichtigen, dass in sämtlichen den Angeklagten zur Verfügung gestellten Vot en trotz der darin enthaltenen unzureichenden Informationen im Ergebnis der Abschluss der Transaktion empfohlen worden sei. Nach um - fassender Abwägung sämtlicher Umstände e- reicht. (2) Das Landgericht hätte indes darübe r hinaus Folgendes berücksicht i- gen müssen: (a) Insbesondere aus dem Zweitvotum vom 17. Dezember 2007 und dem NPNM - Votum vom 14. Dezember 2007 ließ sich ablesen, dass die Bewertu n- gen der zuständigen Mitar beiter auf unzureichender Tatsachengrundlage b e- ru h ten und ausdrücklich vorläufigen Charakter hatten. So wies das NPNM - ü- fung und Verifizierung der getroffenen Aussagen im Nachgang au f Basis säm t- NPNM - Votums). Beide Voten machten unmissverständlich klar, dass sie unter o- bewertung war außero rdentlich eng und in Anbetracht der Komplexität sowie m- die Anlass zu Zweifeln an der Zuverlässigkeit der jeweils vorgenommenen G e- samtbewertung hätten geben müssen. Selbst dem Erstvotum des mit der En t- wicklung der Transaktion befassten Marktbereichs vom 14. Dezember 2007, mit der das Geschäft vorgestellt und befürwortet wurde, ließen sich derartige Warnhinweise entneh n- gen [in zutreffender Übersetzung des englischen Originaltextes: Ziehungen] 38 39 - 22 - gemäß der BLF hängen weitgehend von intransparenten Repo - Preisen ab, die durch die B . erörtern gewesen, i n- wieweit diese Umstände die Angeklagten wiederum unter Berücksichtigung des Zeitfaktors (vgl. Krieger/Sailer - Coceani aaO) zunächst zu weiteren Nac h- fragen hätten bewegen müssen und einer Entscheidung im Umlaufverfahren entgegengestan den hätten. Gegebenenfalls hätte das Landgericht zu prüfen gehabt, ob die Angeklagten unter Würdigung der Risiken des Unterlassens der Genehmigung hätten absehen mü s- sen. (b) Als weitere Gesichtspunkte, die zugunst en der Angeklagten, aber auch zu ihren Lasten hätten sprechen könne n, wären mögliche Vorinformati o- nen über RWA - gewesen. So hatte die H . im Dezember 2007 noch weitere, teils ebenfalls komplex g estaltete RWA - Entlastungsmaßnahmen vorbereitet (LG Hamburg ereits zug e- stimmt, bevor das Geschäft unerwartet scheiterte, wodurch die Lücke in der RWA - Entlastungsplanung entstand, die durc h die T e- schlossen werden sollte (LG Hamburg aaO, Rn . 31, 579 f.). Tragfähige Vori n- formationen aus diesen Transaktionen hätte n einerseits das Informationsb e- dürfnis der Angeklagten mindern können ; andererseits hätte n die Angeklagten aus ihnen aber auch Kenntnisse über aufsichtsrechtli che Probleme und Risiken des Ge schäfts erlangt haben können. Angeklagten abstellt, hätte es sein Augenmerk auch darauf richten müssen, ob diese sich von der Einhaltung der bankinternen RWA - Grenzen finanzielle Vor - 40 41 - 23 - ehlung dieser Ziele en t- sprechende Nachteile zu erwarten gehabt hätten. 2. Auch der Freispruch der Angeklagten F . und N . vom Vorwurf eines Verstoßes gegen § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hält rev i- sionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat angenommen, dass die Veröffentlichung des Quartals - Zwischenberichts für den H . - Konz ern zum 31. März 2008 und die hierauf bezoge ne Pressemitteilung am 20. J u- ni 2008 nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG sei, weil die Abweichung in der Mitteilung über die Ertragslage nicht als erheblich anz u- sehen sei; dies begegnet du rchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das abstrakte Gefährdungsdelikt des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG einer ei n- schränkenden Auslegung bedarf. Die Vorschrift dient dem Schutz von Aktion ä- ren und dritten Personen, die zu der Aktiengesellschaft in rechtlicher oder wir t- schaftlicher Beziehung stehen oder in eine solche Beziehung treten wollen und deshalb an dem Vermögensstand, den Verhältnissen und der Vertrauenswü r- digkeit der Gesellschaft in teressiert sind (vg l. BGH, Urteil vom 16. Deze m- ber 2004 1 StR 420/03, BGHSt 49, 381; Schaal in Erbs/Kohlhaas, Strafrech t- liche Nebengesetze, Ergänzungslieferung September 201 6 , AktG § 400 Rn. 2 ). Angesichts dieses Schutzzwecks sind Erklärungen aus dem Tat bestand ausz u- schließen, die bei abstrakter Betrachtungsweise für eine Entscheidung der g e- schützten Personen, mit der Gesellschaft in rechtliche oder wirtschaftliche B e- ziehungen zu treten, nicht relevant sind (OLG Frankfurt, NStZ - RR 2002, 275). b) Zu Re cht weisen die Revisionen jedo ch darauf hin, dass dem Verhäl t- nis der fehlerhaft dargestellten Ertragslage von insgesamt rund 112 Millionen Euro (Gewinn in Höhe von 81 Millionen Euro stat t Verlust in Höhe von 31 Milli o- 42 43 44 - 24 - nen Euro) zur Bilanzsumme und zum Gesam tgeschäftsvolumen im vorliegen - den Fall keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen kann. Dieser Bezugs - rahmen ist für Banken wenig geeignet, da diese aufgrund ihres Geschäft s- zwecks Entgegennahme von Fremdgeldern zwecks Ausreichung von Darl e- hen im Aktivges chäft regelmäßig über besonders hohe Bilanzsummen verf ü- gen, mithin sich die Rel ation in den meisten Fällen als geringfügig darstel len wird. c) Ohnehin können quantitative Grenzen, wie sie in der Literatur disk u- tiert werden (vgl. Beck Bil - Komm/Schellh orn/Winkeljohann HGB, § 264 Rn. 56), nur Anhaltspunkte für die Erheblichkeit liefern. Sie stellen lediglich Indikatoren dar und sind durch qualitative Beurteilungskriterien zu ergänzen. Insbesondere in Zweifelsfällen ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstän de unverzichtbar (vgl. Dannecker in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 331 Rn. 64 mwN). Eine solche Gesamtbetrachtung hätte das Landgericht hier vornehmen müssen. Dabei hätte etwa eingestellt werden müssen, dass die Ertragslage der H . für die Kapi talmarktö ffentlichkeit unter dem Eindruck der Subprime - Krise und des durch sie hervorgerufenen allgemei nen Misstrauens gegenüber Fi - nan zinstituten von großer Bedeutung war. Sowei t das Landgericht ergänzend aus führt, dass es für die Erheblichkeit keinen Unt erschied mache, ob die unric h- tige Darstellung der Ertragslage zu einem Wechs el vom Verlust - in den G e- winnbe reich führe, vermag dies im vorliegenden Fall nicht zu überzeugen. Vor dem Hintergrund der Subprime - Krise war es worauf die Revision ebenfalls zu R echt hinweist vielmehr von nicht geringe m Belang, ob die H . trotz ang e- spannter Kapitalmarktlage einen (kleinen) Quartalsgewinn erreichen konnte oder ob sie von dieser getroffen einen Verlust hinzunehmen hatte. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergr und des (ursprünglich) geplanten Börsengangs. 45 46 - 25 - Insoweit hätte das Landgericht auch näher darlegen müssen, ob dieser zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Quartalsberichtes und der Pressemitteilung am 20. Juni 2008 noch beabsichtigt war. Gerade für (potenti elle) Anleger war die Frage bedeutsam, ob trotz angespannter Kapitalmarktlage ein Gewinn er - zielt werden konnte. 3. Der Senat hebt die an sich rechtsfehlerfreien Feststellungen des Ur - teils auf, da die freigesprochenen Angeklagten k eine rechtliche Mögl ichkeit ha t- ten, diese anzugreifen. 4. Für die neue Ha uptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: a) Für die Prüfung einer Strafbarkeit der Angeklagten nach § 266 StGB (zusätzlich zu den Hinweisen unter oben II.1.): Das Landgericht hat mit nachvollziehbaren Erwägungen angenommen, - entlastende Wirkung erzielt wurde (LG Hamburg aaO, Rn. 482 ff.). Soweit es jedoch davon ausgegangen ist, dass die Transaktion angesichts des Ziels e iner RWA - Entlastung insgesamt sinn los gewesen und deshalb ein Vermöge nsnac h- teil in Höhe der Gesamtkosten der Transaktion eingetreten sei (LG Hamburg aaO, Rn. 991 ff.), wird das ne möglichen Gegenwert des Vermö gensverlusts in Betracht zu ziehen haben. Die Urteilsbegründung spricht bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Transaktion für das Bestehen nicht geringer Chancen, dass das Geschäft au f- sichtsrechtlich nicht beanstandet worden wäre, deshalb das verfo lgte Ziel, die RWA - Entlastung gegenüber der Kapitalmarktöffentlichkeit geltend zu machen, hätte erreicht werden können und Nachteile für die H . am Kapitalmarkt ve r- mieden worden wären (siehe insbesondere LG Hamburg aaO, Rn. 1211, 1418). 47 48 49 50 - 26 - Die Transaktion stellte sich wegen ihres (aufsichts - )rechtlich nicht garantierten, dar, bei dem unter besonderen Umständen die Erwartung künftiger Vorteile e i- nen Nachteil schon bei seiner E ntstehung aus gleichen und wirtschaftlich aufh e- ben kann (BGH, Urteile vom 19. Januar 1954 1 StR 579/53, und vom 6. Okt o- ber 1959 1 StR 203/59; so bereits RG JW 1934 , 2923, Nr. 29; 1936, 882, Nr. 27). Dem steht nicht entgegen, dass das Ges chäft bei nicht gegebener au f- sichtsrechtlicher Anerkennungsfähigkeit zumindest objektiv auf eine moralisch bemakelte Irreführung des Kapitalmarkts hinausgelaufen wäre. § 266 StGB hat als Vermögensschädigungsdelikt nicht die Aufgabe, Recht und Moral in g e- schäftlich en Beziehungen zu garantieren, sondern das Individualvermögen vor Beeinträchtigungen zu schützen (Rönnau, Z StW 2006, 887, 921). Bei der U n- treue ist die Nachteilszufügung nur durch einen Vergleich des Vermögens, das der Betreute ohne die Pflichtverletzung d es Täters hätte, mit dem Vermögen, über das er infolge der Pflichtverletzung verfügt, festzustellen. Dabei ist jeder Vorteil zu berücksichtigen, der durch die pflichtwidrige Handlung erzielt worden ist. Zum Vermögen gehört nach der maßgeb lichen wirtschaftl ichen Betrac h- tungsweise alles, was in Geldwert messbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Febr u- ar 1975 4 StR 571/74, NJW 1975, 1234 mwN). Dementsprechend sind die des Vermögensverlusts in Betracht zu ziehen. Dies gilt erst dann nicht mehr, wenn die Angeklagten mit der Genehmigung des Geschäfts gegen ihre Legal i- tätspflicht (§ 93 Abs. 1 AktG) vers to ßen hätten , wofür sich aus den Feststellu n- gen aber keine hinreichenden Anhaltspunkte ergebe n (vgl. zur Legalitätspflicht BGH, Urteil vom 27. August 2010 2 StR 111/09 mwN; MüKo - AktG/Spindler aaO, Rn. 73 ff. mwN). 51 - 27 - b) Für die Prüfung einer Strafbarkeit der Ang eklagten F . und N . nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG g ilt: Im angefochtenen Urteil fehlt es zum einen an einer nachvollziehbaren Darlegung der bilanziellen Falschverbuchung, die dem Quartalzwischenbericht und der hierzu ergangenen Pressemitteilung zugrunde lag. Diese wird das neue Tatgericht zu leisten hab en. Im Rahmen der Prüfung des subjektiven Tatb e- s tandes wird es sein Augenmerk darauf zu richten haben, dass nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des angefochtenen Urteils die fehlerhafte B i- aaO, Rn. 686 ff.). Sander Schneider Berger Bellay Feilcke 52 53

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