5 StR 135/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 28. April 2010 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. April 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Itzehoe vom 25. November 2009 nach 247 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch 374ber die H366he der Jugendstrafe mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-handlung und Entscheidung an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Es wird davon abgesehen, dem Angeklagten durch sein Rechtsmittel entstandene Kosten und Auslagen aufzuerle-gen. Er hat jedoch die hierdurch den Nebenkl344gern entstan-denen notwendigen Auslagen zu tragen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in zwei rechtlich zusammentreffenden F344llen in Tateinheit mit gef344hrlicher K366r-perverletzung in drei rechtlich zusammentreffenden F344llen und wegen ge-f344hrlicher K366rperverletzung in zwei F344llen zu einer Jugendstrafe von f374nf Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist sie unbe-gr374ndet (247 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 2 a) Am 22. Juni 2008 gegen 1.20 Uhr verlie337en der Angeklagte, der ein Klappmesser bei sich f374hrte, und die gesondert verfolgten B. , K. U. , N. U. und S. am Bahnhof Barmstedt die Bahn. Im Ver-laufe des Abends hatte der Angeklagte 374ber einen nicht mehr feststellbaren Zeitraum zusammen mit N. U. und B. eine Flasche Wodka gemischt mit einem Energy-Drink getrunken. Er f374hlte sich dadurch ange-trunken, wies aber keinerlei Ausfallerscheinungen auf. Bereits in der Bahn hatte der Angeklagte mit einem anderen Fahrgast Streit gesucht. Ein Zeuge, der schlichten wollte, geriet selbst mit dem Angeklagten in Streit, den wie-derum S. schlichtete. Dieser hatte das Gef374hl, dass der Angeklagte an dem Abend 204auf Streitigkeiten aus war223. 3 4 Auf dem Weg vom Bahnhof aus durch Barmstedt traf die Gruppe um den Angeklagten den ebenfalls alkoholisierten Zeugen J. T. , der von einer Party im 204Spanischen Zentrum223 kam. Der gesondert verfolgte B. hegte aus vergangenen Schulzeiten einen Groll gegen J. T. und beschimpfte ihn. Es kam zu einer Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Zeuge T. von B. und dem Angeklagten jeweils einen Schlag ins Gesicht erhielt. Daraufhin rannte T. aufgebracht zur374ck zu seinen Freunden zum 204Spanischen Zentrum223. Gemeinsam mit den Zeugen Ne. , M. T. , W. und Wu. , die ebenfalls alkoholisiert waren, wurde beschlossen, die Gruppe um den Angeklagten zur Rede zu stellen. Es kam zu einer verbalen Auseinan-dersetzung zwischen beiden Gruppen, die binnen k374rzester Zeit in eine k366r-perliche 374berging. In deren Verlauf gelang es dem Zeugen Ne. , der dem mit dem Angeklagten rangelnden J. T. zu Hilfe gekommen war, den Angeklagten zu Boden zu bringen und ihn dort kurzzeitig festzuhal-ten. Dieser zog nun sein Klappmesser und stach es dem Zeugen in den lin- 5 - 4 - ken Oberarm und zweimal in den Bereich des linken Schulterblattes; schlie337-lich versetzte er ihm noch einen Stich in das Ges344337. Nachdem der Zeuge Ne. von ihm abgelassen hatte, geriet der An-geklagte in eine erneute k366rperliche Auseinandersetzung mit dem Zeugen J. T. . Dessen Zwillingsbruder M. T. und der Zeuge W. mischten sich in die k366rperliche Auseinandersetzung ein. Im weiteren Verlauf stach der Angeklagte dem M. T. mit seinem Messer dreimal in den R374cken und dem J. T. zweimal in den Brustkorb sowie einmal in dessen rechten Unterarm. Dabei erkannte er die Gefahr eines t366dlichen Ausgangs f374r beide und fand sich damit ab. Schlie337-lich versetzte der Angeklagte dem Zeugen W. einen Stich ins Ges344337. M. T. erlitt einen linksseitigen Pneumothorax. Dass sich bei ihm kein akut lebensbedrohlicher Zustand entwickelte, war nur dem Eingrei-fen der sp344ter hinzugezogenen Not344rztin geschuldet. J. T. kam aufgrund seiner Brustkorbverletzung zwar nicht in konkrete Lebensge-fahr; jedoch war seine Verletzung aufgrund ihrer Lokalisation potentiell le-bensgef344hrlich. 6 Nachdem sich das Geschehen etwas beruhigt und die Gruppen sich zun344chst voneinander entfernt hatten, wurde aus der Gruppe um J. T. eine provozierende 304u337erung gebr374llt. Dies veranlasste den Ange-klagten, sich mit gez374cktem Messer 204schnellen Schrittes zu dieser Gruppe hin zu bewegen223 (UA S. 12). Auf die Zurufe seiner Freunde, die ihn zur374ck-halten wollten, reagierte er nicht. Dem Zeugen J. , der den Angeklagten auf sich zukommen sah, gelang es zur Seite zu springen. Der Angeklagte stach den Zeugen Wu. kr344ftig in den linken Oberschenkel und kehrte dann zu seinen Freunden zur374ck. 7 b) Die sachverst344ndig beratene Strafkammer ist zu dem Ergebnis ge-langt, dass der Angeklagte bei Begehung der Tat voll schuldf344hig war. Nach den Erkenntnissen des Sachverst344ndigen liege bei ihm ein 204Schwachsinn im 8 - 5 - engeren Sinne223 (IQ 55 bis 75) vor, der seine gesamte Pers366nlichkeitsstruktur bestimme. Indes seien die vorhandenen Kompetenzen des Angeklagten bei der Alltagsbew344ltigung, insbesondere seine 204sogenannte Stra337enkompetenz223 (UA S. 22), zu ber374cksichtigen, angesichts derer sein diagnostizierter Schwachsinn in seinem Schweregrad f374r sich genommen nicht ausreiche, um eine erhebliche Beeintr344chtigung seiner Einsichts- oder Steuerungsf344hig-keit zu begr374nden. Die au337erdem festgestellte Impulskontrollschw344che erf374l-le als Auspr344gung der Pers366nlichkeit des Angeklagten nicht das Kriterium der schweren anderen seelischen Abartigkeit (247 20 StGB). Auch in der Gesamt-schau reichten die festgestellte Debilit344t und die Impulskontrollschw344che nicht zur Bejahung der Voraussetzungen des 247 21 StGB aus. Nach den wei-teren Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen k366nne aber eine erhebliche Ein-schr344nkung der Steuerungsf344higkeit vorgelegen haben, sofern zur Tatzeit zus344tzlich eine Alkoholisierung mit enthemmender Wirkung bestanden haben sollte. Die Strafkammer geht nach eigener W374rdigung davon aus, dass auch die festgestellte Alkoholisierung des Angeklagten im Tatzeitraum nicht zu einer erheblichen Verminderung der Einsichts- oder Steuerungsf344higkeit des Angeklagten gef374hrt habe. 2. W344hrend der Schuldspruch und die Verh344ngung von Jugendstrafe rechtsfehlerfrei sind, kann der Ausspruch 374ber die H366he der Jugendstrafe nicht bestehen bleiben. 9 a) Angesichts der Besonderheiten des Falles, insbesondere der Per-s366nlichkeit des Angeklagten, gen374gen die Ausf374hrungen, mit denen das Landgericht die Voraussetzungen des 247 21 StGB ausgeschlossen hat, nicht den rechtlichen Anforderungen. Sie sind unklar und enthalten Widerspr374che. 10 aa) Schon die Darlegungen des Sachverst344ndigengutachtens im Urteil sind f374r das Revisionsgericht nicht in allen Punkten nachvollziehbar. Sie stel-len wesentlich auf die 204Stra337enkompetenz223 des Angeklagten ab, angesichts derer keine erhebliche Verminderung seiner Einsichts- oder Steuerungsf344- 11 - 6 - higkeit vorliege. Der Begriff der 204Stra337enkompetenz223 wird indes lediglich da-hingehend erl344utert, dass der Angeklagte imstande sei, seine Interessen zu formulieren und zu verfolgen, einfache soziale Regeln zu verstehen und ein-zuhalten sowie zwischen Recht und Unrecht 204in 374berschaubaren Alltagssitua-tionen223 zu unterscheiden (UA S. 22). Indes ist zweifelhaft, ob der Angeklagte seine Taten angesichts der Turbulenz des Gesamtgeschehens in einer f374r ihn 374berschaubaren Alltagssituation begangen hat. Die wiedergegebene 304u-337erung des Sachverst344ndigen, in der Tatsituation wirke sich der Schwach-sinn angesichts der 204Stra337enkompetenz223 des Angeklagten nicht aus, steht im Widerspruch zu seiner 304u337erung, 204durch die niedrige intellektuelle Leistungs-f344higkeit und einen festgestellten Mangel an Empathie verhalte sich der An-geklagte in Belastungssituationen impulsiv und un374berlegt und versuche sei-nen Willen massiv durchzusetzen, vor allem unter Alkoholeinwirkung223 (UA S. 21). Unber374cksichtigt bleibt auch, dass die Tatsituation gruppendynamisch gepr344gt war und 226 aus Sicht des Angeklagten 226 die von ihm zu beachtenden strafrechtlichen Regeln durch ihnen widerstreitende aktuelle 204Gruppenregeln223 374berlagert wurden. Nicht zuletzt hatte auch die Gesch344digtengruppe nicht die soziale Regel eingehalten, sich nicht auf k366rperliche Auseinandersetzungen einzulassen. bb) Rechtlichen Bedenken begegnet auch die Bewertung der Alkoholi-sierung des Angeklagten im Urteil. 12 Auf der Grundlage der Angaben des Angeklagten durfte das Landge-richt nicht ohne weiteres von einer Berechnung der Blutalkoholkonzentration absehen. Von ihr ist ein Tatgericht nicht schon dann entbunden, wenn die Angaben des Angeklagten zum konsumierten Alkohol nicht exakt sind (vgl. BGHR StGB 247 21 Blutalkoholkonzentration 23). Vielmehr ist eine Berech-nung der Blutalkoholkonzentration aufgrund von Sch344tzungen unter Ber374ck-sichtigung des Zweifelssatzes auch dann vorzunehmen, wenn die Einlassung des Angeklagten sowie gegebenenfalls die Bekundungen von Zeugen 226 in-soweit enth344lt das Urteil keine Ausf374hrungen 226 zwar keine sichere Berech- 13 - 7 - nungsgrundlage ergeben, jedoch eine ungef344hre zeitliche und mengenm344337i-ge Eingrenzung des Alkoholkonsums erm366glichen (BGHR StGB 247 21 Blutal-koholkonzentration 29; BGH StV 1993, 519). Die durch die Strafkammer mit-geteilte Einlassung des Angeklagten war als Berechnungsgrundlage nicht offensichtlich ungeeignet. Er hatte Art und Gesamtmenge des gemeinsam mit N. U. und B. getrunkenen Alkohols sowie eine noch ein-grenzbare Konsumzeit (204im Verlaufe des Abends223) angegeben. Die vom Landgericht vorgenommene W374rdigung psychodiagnosti-scher Faktoren l344sst besorgen, dass es von unzutreffenden Ma337st344ben aus-gegangen ist. Es war nicht erforderlich, dass der Grad der Alkoholisierung f374r sich genommen bereits eine erhebliche Beeintr344chtigung der Steuerungsf344-higkeit des Angeklagten begr374ndete. Vielmehr war nach dem Ergebnis des Sachverst344ndigengutachtens, dem sich das Landgericht anschlie337t, lediglich eine zu dem festgestellten Schwachsinn und der Impulskontrollschw344che hinzutretende 204Alkoholisierung mit enthemmender Wirkung223 (UA S. 22) erfor-derlich, um zu einer erheblichen Beeintr344chtigung der Steuerungsf344higkeit zu f374hren. Das Landgericht selbst geht davon aus, dass die festgestellte Alkoho-lisierung des Angeklagten zu einer 204gewissen Enthemmung223 (UA S. 23) ge-f374hrt habe. Die im Urteil angef374hrten psychodiagnostischen Merkmale bele-gen lediglich, dass er 204noch alles mitbekam223 (UA S. 23) und 204die Situation, in der er sich befand, zutreffend einsch344tzen konnte223 (UA S. 24), also nicht 204sinnlos223 betrunken war. Dass sich das bereits im Vorfeld der Tat provozie-rende, Streit suchende Verhalten des Angeklagten auch mit seiner Impuls-kontrollst366rung vereinbaren l344sst, bedeutet nicht, dass es nicht daneben auch Ausdruck einer erheblichen alkoholischen Enthemmung ist. Hierzu h344t-te es weiterer Erw344gungen bedurft. 14 b) Dar374ber hinaus hat das Landgericht es vers344umt, sich bei der Zu-messung der ausgesprochenen Jugendstrafe in der gebotenen Weise mit der Bedeutung des Urteils des Amtsgerichts Elmshorn vom 20. November 2007 auseinanderzusetzen. Darin war der Angeklagte wegen Diebstahls, K366rper- 15 - 8 - verletzung und versuchter r344uberischer Erpressung unter Einbeziehung drei-er weiterer Entscheidungen zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt worden. Zur Vollstreckung dieses Urteils wurde die in dem vorliegenden Verfahren angeordnete Untersuchungshaft am 27. Juni 2008 unterbrochen. Ob der Angeklagte diese Strafe vor Abschluss der Hauptver-handlung in der vorliegenden Sache am 25. November 2009 bereits vollst344n-dig verb374337t hatte, teilt das Urteil nicht mit. Soweit dies nicht der Fall war, h344t-te sich das Landgericht mit 247 31 JGG auseinandersetzen m374ssen. Bei voll-st344ndiger Erledigung der Strafe h344tte es pr374fen m374ssen, inwieweit der Ange-klagte hierdurch bereits eine positive erzieherische Einwirkung erfahren hat, die seinen Erziehungsbedarf vermindert. Zwar wurde in der Hauptverhand-lung ein Bericht der Jugendstrafanstalt 374ber den bisherigen Vollzugsverlauf verlesen. Aus den sich daraus ergebenden 204katastrophalen Hinweisen da-hingehend, dass er nicht in der Lage bzw. nicht Willens sei, minimalste Hy-giene- und Ordnungsstandards einzuhalten223 (UA S. 21), l344sst sich indes nicht ohne weiteres ableiten, dass Erziehungserfolge im Hinblick auf ein k374nftiges rechtstreues Verhalten des Angeklagten bislang nicht erzielt wurden. Derarti-ge Erfolge h344tten mit Blick auf den das Jugendstrafrecht beherrschenden Erziehungsgedanken einen f374r den Angeklagten vorteilhaften Einfluss auf die Dauer seiner erforderlichen weiteren Erziehung und damit die Strafh366he (247 18 Abs. 2 JGG). Zudem stellt der Umstand, dass die an sich rechtlich ge-botene Einbeziehung des amtsgerichtlichen Urteils wegen der vollst344ndigen Verb374337ung der dort erkannten Jugendstrafe gegebenenfalls nicht mehr zu-l344ssig war (247 31 Abs. 2 Satz 1 JGG), f374r den Angeklagten einen Nachteil dar, der angesichts der bei der Festsetzung der H366he der Jugendstrafe 226 nament-lich bei ihrer Verh344ngung wegen Schwere der Schuld 226 jedenfalls unbeachtli-chen Belange des Schuldausgleichs zu Gunsten des Angeklagten h344tte Be-r374cksichtigung finden m374ssen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 226 3 StR 136/06). c) Der Senat schlie337t aus, dass der Angeklagte die Taten im Zustand der Schuldunf344higkeit begangen hat. Da wegen der Schwere der Tat hin- 16 - 9 - sichtlich der Gebotenheit einer Jugendstrafe kein Zweifel besteht, hebt er das angefochtene Urteil nur im Ausspruch 374ber deren H366he auf. Das neue Tatgericht wird sich 226 unter Hinzuziehung eines Sachver-st344ndigen (247 246a Satz 2 StPO) 226 auch mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob angesichts des auf der Grundlage des Sachverst344ndigengutach-tens festgestellten sch344dlichen Gebrauchs von Alkohol (ICD 10: F 10.1) und Haschisch (ICD 10: F 12.1) ein Hang im Sinne des 247 64 StGB vorliegt, und gegebenenfalls die weiteren Voraussetzungen einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu pr374fen haben. 17 3. In Anbetracht der Best344tigung des Schuldspruchs kann der Senat trotz der Zur374ckverweisung der Hauptsache die auf 247 74 JGG und 247 473 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 StPO gest374tzte Kostenentscheidung bereits jetzt treffen (BGHR JGG 247 74 Kosten 3). Dies hindert f374r den Fall eines ma337gebli-chen Revisionserfolgs nicht die Anordnung der Erstattung eines Teils der dem Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Ausla-gen. 18 Basdorf Raum Brause Schneider Bellay
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