5 StR 136/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 9. November 2009 in der Strafsache gegen wegen Subventionsbetruges - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Potsdam vom 23. Oktober 2008 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO aufgehoben und der Angeklagte freigespro-chen. Die Staatskasse tr344gt die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. Der Angeklagte ist f374r erlittene Strafverfolgungsma337nahmen zu entsch344digen. Die Feststellungen zu deren Art und Umfang trifft das Landgericht. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs zu einer Geldstrafe von 100 Tagess344tzen verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der Sachr374ge Erfolg und f374hrt zu seinem Freispruch. 1 I. Nach den Feststellungen des Landgerichts befasste sich der Ange-klagte, ein Wirtschaftspr374fer und Steuerberater, mit der Entwicklung von Softwarekonzepten, die nutzerangepasst einen umfassenden 334berblick 374ber die wirtschaftliche Situation eines Unternehmens erm366glichen sollten. In Um-setzung seiner Entwicklungskonzepte hatte der Angeklagte zun344chst die J. S. P. GmbH & Co. KG (JSP) gegr374n-det, deren alleiniger Kommanditist er war; er hielt zugleich s344mtliche Anteile 2 - 3 - der Komplement344r GmbH. Da dem Angeklagten das n366tige Eigenkapital fehl-te, bem374hte er sich um Subventionsleistungen, um die Software nach seinen Vorgaben erstellen zu lassen. Die beantragte Subvention wurde ihm zu-n344chst von mehreren Landesinvestitionsbanken, u. a. der B. I. versagt. Der Angeklagte trat dann in Verhandlungen mit der I. L. B. (ILB). Nach seinem Gesch344ftskonzept sollte die JSP die F366rdermittel erhalten, um die Software von einem sp344ter beauftragten Softwarehersteller beziehen zu k366nnen. Der Softwarehersteller sollte wiederum seinerseits von dem Angeklagten die von ihm entwickelten betrieblichen Vorgaben ankaufen, wobei der Angeklagte den Ankauf zur H344lf-te kreditieren wollte. Der Angeklagte, der bei der ILB bereits im Septem-ber 1997 einen F366rderantrag gestellt hatte, reduzierte nach den Feststellun-gen des Landgerichts auf Anraten der ILB die von ihm beantragte F366rderleis-tung. In seinem (374berarbeiteten) Antrag vom 25. Februar 1998 gab der An-geklagte in der Rubrik 204Anschaffungskosten immaterieller Wirtschaftsg374ter223 Kosten in H366he von 18,5 Mio. DM an. In der Anlage 1 zu dem Antrag erkl344rte er unter der Rubrik 204Immaterielle Wirtschaftsg374ter223, diese w374rden aktiviert und nicht von verbundenen oder sonst wirtschaftlich, rechtlich oder personell verflochtene Unternehmen angeschafft. In den Rubriken 204Eigenleistungen zur Aktivierung vorgesehen223 oder 204nicht aktivierbar223 gab er nichts an. Der Angeklagte wusste nach den Feststellungen des Landgerichts, dass die eingesetzten 18,5 Mio. DM Anschaffungskosten auch seinen Auf-wand f374r die von ihm entwickelten betriebswirtschaftlichen Vorgaben enthiel-ten. Dies hatte er nicht verdeutlicht, obwohl 226 wie ihm gleichfalls bekannt war 226 immaterielle Eigenleistungen nicht aktivierbar und nicht f366rderungsf344-hig waren. Um dennoch seine Entwicklungskosten im Rahmen der F366rder-leistungen ansetzen zu k366nnen, ist der Angeklagte den Weg 374ber die S. C. gegangen, die seinen Entwicklungsaufwand in H366he von ca. 2,7 Mio. DM in den der JSP berechneten Preis einbezog. Am 4. Okto-ber 1999 erteilte die ILB 226 nach weiteren Informationen durch den Angeklag-ten und umfangreichen Verhandlungen 226 den Zuwendungsbescheid der 3 - 4 - 48,9 % der angegebenen Investitionen von 18,5 Mio. DM als F366rderleistung vorsah. In der Folgezeit kam es zwischen Ende 1999 und Anfang 2002 nur zu einer Auszahlung in H366he von knapp 1,9 Mio. 200, bevor im Blick auf das hiesige Strafverfahren weitere Leistungen eingestellt wurden. Das Landgericht sieht in der Erkl344rung im F366rderantrag vom 25. Feb-ruar 1998 eine unrichtige Angabe 374ber eine investitionserhebliche Tatsache gem344337 247 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB, weil er die von ihm erstellten betrieblichen Vorgaben nicht offen gelegt habe. Bei den betriebswirtschaftlichen Vorgaben f374r die Entwicklungsmodule handele es sich um immaterielle Wirtschaftsg374-ter, die nicht f366rderungsf344hig seien. Der Zwischenerwerb 374ber die S. C. stelle ein unbeachtliches Umgehungsgesch344ft dar. Letztlich habe die JSP, die wirtschaftlich betrachtet allein dem Angeklagten geh366re, den ge-samten Betrag, also einschlie337lich der betriebswirtschaftlichen Vorgaben, ansetzen sollen. F374r die Einschaltung der S. C. gebe es keinen sinnvollen wirtschaftlichen Grund. Dies habe der Angeklagte als Wirtschafts-pr374fer gewusst. Eine Strafbarkeit sei auch nicht im Sinne des 247 264 Abs. 5 StGB ausgeschlossen, weil sich der Angeklagte nicht um eine Verhinderung der Auszahlung der Subvention bem374ht habe. 4 II. Die Revision des Angeklagten ist begr374ndet und f374hrt zu seinem Frei-spruch. 5 1. Der Senat kann dabei offenlassen, ob der Angeklagte in seinem F366rderantrag unrichtige Tatsachenangaben gemacht hat. Unrichtig im Sinne des 247 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sind die vom T344ter zu den subventionserhebli-chen Tatsachen gemachten Angaben, wenn sie nicht mit der Wirklichkeit 374bereinstimmen (BGHR StGB 247 264 Abs. 1 Nr. 1 subventionserhebliche Tat-sache 1). Nicht mit der Wirklichkeit 374bereinstimmende Tatsachen sind aber auch diejenigen, die ein unvollst344ndiges Gesamtbild vermitteln (BGH 6 - 5 - NStZ 2006, 625, 627 Tz. 8). Ein solches unvollst344ndiges Gesamtbild l344ge hier vor, wenn der Angeklagte die von ihm gelieferten betriebswirtschaftli-chen Vorgaben nicht genannt und wertm344337ig beziffert h344tte, obwohl er hierzu verpflichtet gewesen w344re, weil der 204Verkauf223 der betriebswirtschaftlichen Vorgaben ein unwirksames Gesch344ft im Sinne des 247 4 SubvG darstellte. Die Annahme eines solchen Schein- bzw. Umgehungsgesch344fts setzt 226 ebenso wie bei den vergleichbaren Vorschriften der 247 41 Abs. 2, 247 42 AO 226 voraus, dass der gew344hlten Gestaltungsform kein eigenst344ndiger Sinngehalt zu-kommt und sie allein um der Herbeif374hrung der Subvention willen vorge-nommen wird. Hierf374r mag zwar sprechen, dass der Angeklagte die be-triebswirtschaftlichen Vorgaben zun344chst an die S. C. verkauft und diese dann die entwickelten Softwaremodule an die vom Angeklagten allein beherrschte JSP weiterver344u337ern sollte, wobei die JSP nach den Feststel-lungen des Landgerichts die einzige Auftraggeberin der S. C. war. Andererseits ver344u337erte die S. C. hierbei ein fertiges Produkt, in dem sich die pers366nliche Leistung des Angeklagten nur zu einem geringen Teil (15 %) niederschlug. Damit stellte das ver344u337erte Produkt eine eigene und selbst344ndige Wertsch366pfung dar, die weit 374ber die vom Angeklagten er-brachten betriebswirtschaftlichen Vorgaben hinausging und ohne die die be-triebswirtschaftlichen Vorgaben des Angeklagten wertlos gewesen w344ren. Es mag zwar sein, dass derselbe wirtschaftliche Erfolg auch dadurch h344tte er-reicht werden k366nnen, dass die betriebswirtschaftlichen Vorgaben in die JSP eingebracht und dann durch eine entsprechende (werkvertragliche) Beauf-tragung in Software-Module umgesetzt worden w344ren. Fraglich ist jedoch, ob aus subventionsrechtlichen Gr374nden allein diese Gestaltungsform h344tte ge-w344hlt werden d374rfen. 2. Letztlich bedarf diese Frage im vorliegenden Fall keiner Entschei-dung. Das Landgericht hat n344mlich in seiner Beweisw374rdigung die subjektive Tatseite bei dem Angeklagten nur l374ckenhaft gew374rdigt. Es folgert allein aus seiner beruflichen Stellung als Wirtschaftspr374fer und Steuerberater, dass ihm der Scheincharakter des Verkaufs der betrieblichen Vorgaben bekannt sein 7 - 6 - musste. Bei der Pr374fung des T344uschungsvorsatzes im Sinne des 247 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB l344sst allerdings das Landgericht das nachtr344gliche Ge-schehen unber374cksichtigt, das begr374ndete Zweifel an einem dolosen Han-deln des Angeklagten h344tte aufkommen lassen k366nnen. Nach den Urteilsfeststellungen teilte der Angeklagte n344mlich am 3. Juni 1999 226 und damit weit vor der Bewilligungsentscheidung 226 der ILB die beabsichtigte Vertragskonstruktion mit und machte dabei auch ausdr374cklich kenntlich, dass ein Teil hiervon auf die von ihm pers366nlich gelieferten be-triebswirtschaftlichen Vorgaben entfalle. Wenige Tage sp344ter wurde zudem eine detaillierte Aufwandssch344tzung mit einer Aufteilung des Gesamtauf-wands vorgelegt. Weiterhin erhielt die ILB vom Angeklagten Entw374rfe 374ber die Vertragsbeziehungen mit der S. C. . H344tte der Angeklagte 226 wie das Landgericht meint 226 in T344uschungsabsicht gehandelt, dann h344tte er nicht ohne weiteres die Rahmendaten offenbart, aus denen f374r die ILB der gesam-te Sachverhalt deutlich wurde. Da sich eine T344uschungshandlung im Sinne des 247 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur auf Tatsachen beziehen kann, w344re es zu-mindest erkl344rungsbed374rftig gewesen, warum der Angeklagte diese Angaben gegen374ber dem Subventionsgeber mitgeteilt und damit seinen vom Landge-richt angenommenen T344uschungsabsichten eigentlich zuwider gehandelt hat. 8 Vor dem Hintergrund der vom Landgericht mitgeteilten Einlassung des Angeklagten, er habe immer vollst344ndige Angaben gemacht und alles aufge-deckt, aber den vollen Verkaufspreis f374r aktivierungsf344hig gehalten, h344tte das Landgericht die subjektive Tatseite n344her untersuchen m374ssen, zumal der Angeklagte die wesentlichen Umst344nde vor der Subventionsgew344hrung tat-s344chlich aufgedeckt hat. Es reichte dabei nicht aus, allein auf seine berufli-che Qualifikation und seine sich hieraus ergebende Kenntnis von der bilan-ziellen Behandlung immaterieller Verm366genswerte abzuheben. Die T344u-schungshandlung bestand n344mlich nicht darin, dass der Angeklagte 374ber die Aktivierungsf344higkeit des gesamten Kaufpreises t344uschte. Abgesehen davon, dass eine solche rechtliche Bewertung nicht Bestandteil einer T344uschungs- 9 - 7 - handlung im Sinne des 247 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sein kann, h344tte eine T344u-schung 374ber einzelne tats344chliche Umst344nde nur in Betracht gezogen wer-den k366nnen, wenn der Angeklagte die Pflicht zu ihrer Offenbarung kannte und sie dennoch verschwiegen hat. Insoweit sind die Urteilsgr374nde 226 was die Revision zu Recht beanstandet 226 jedenfalls undeutlich. So f374hrt das Landge-richt aus, dass es nicht darauf ankomme, ob der Angeklagte angenommen habe, dass die in der Rubrik 204Anschaffungskosten immaterieller Wirtschafts-g374ter223 angegebenen Softwaremodule als f366rderungsf344hige Wirtschaftsg374ter einzuordnen gewesen seien. Dies l344sst allerdings au337er Acht, dass der An-geklagte sich nur dann in keinem nach 247 16 StGB relevanten Irrtum befunden hat, wenn er die rechtlichen Folgen der Unwirksamkeit seiner Vertragskon-struktion erkannt h344tte (vgl. BGHR StGB 247 16 Abs. 1 Umstand 2). Denn nur dann h344tte er subventionserhebliche Tatsachen verschwiegen, indem er die von ihm erstellten betrieblichen Vorgaben nicht betragsm344337ig angesetzt hat. Dies verstand sich aber 226 jedenfalls ohne n344here Erl344uterung 226 nicht von selbst, zumal da der Angeklagte die sich im 334brigen erst im weiteren Verlauf n344her konkretisierenden Umst344nde dem Subventionsgeber von sich aus tat-s344chlich mitgeteilt hat. 3. Der Senat sieht von einer Zur374ckverweisung der Sache ab. In An-betracht der lange zur374ckliegenden Tatzeit sind sichere Feststellungen zur subjektiven Tatseite nicht mehr zu erwarten. Gleiches gilt weitergehend auch im Hinblick auf den Leichtfertigkeitstatbestand nach 247 264 Abs. 4 StGB. 10 Hinzu kommt, dass der Angeklagte zumindest nach 247 264 Abs. 5 Satz 1 StGB Straflosigkeit erlangt haben k366nnte. Danach wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, dass aufgrund der Tat die Subvention gew344hrt wird. Da der Subventionsbetrug gem344337 247 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB bereits vollendet ist, wenn die unrichtigen Angaben dem Subventionsgeber gegen374ber ge-macht worden sind (BGHR StGB 247 264 Abs. 1 Nr. 1 vorteilhaft 1), bezieht sich Absatz 5 auf solche Verhinderungshandlungen, die nach Vollendung der Tat vorgenommen wurden. Da der Subventionsbetrug als Gef344hrdungsdelikt 11 - 8 - einen vorverlegten Vollendungszeitpunkt hat, ist die Vorschrift des Absat-zes 5 als t344tige Reue ausgestaltet und gleicht so die fehlende M366glichkeit eines strafbefreienden R374cktritts aus (Lenckner/Perron in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 264 Rdn. 66 f.). Allerdings benennt Absatz 5 als die f374r die t344tige Reue ma337gebliche Handlung die Verhinderung der Gew344hrung der Subvention. Im vorliegenden Fall ist zwar die Subvention jedenfalls teilweise gew344hrt worden, weil es in Teilbetr344gen zur Auszahlung von Subventionsleistungen gekommen ist. Zu diesem Zeitpunkt bestand aber bei dem Subventionsgeber keinerlei Un-kenntnis 374ber subventionserhebliche Umst344nde mehr, weil s344mtliche Tatsa-chen von dem Angeklagten zu diesem Zeitpunkt bereits mitgeteilt waren. Diese Fallkonstellation erf374llt gleichzeitig die Voraussetzungen des Absat-zes 5 Satz 1, da derjenige, der verhindert, dass die Subventionsvergabe auf einer falschen Tatsachengrundlage erfolgt, alles getan hat, um keinen rechts-widrigen Erfolg eintreten zu lassen. Ist es deshalb noch nicht zur Entschei-dung 374ber die Bewilligung gekommen, reicht es jedenfalls aus, wenn der T344-ter die unrichtigen oder unvollst344ndigen Angaben korrigiert bzw. erg344nzt. Wenn es dennoch auf der Grundlage dieser (dann berichtigten) Angaben zur Bewilligung der Subvention kommt, bleibt der T344ter straflos, weil der Kausal-zusammenhang zwischen unvollst344ndigen Angaben und der Bewilligung der Subvention entfallen ist. Da die Bewilligung der Subvention dann aufgrund einer anderen (nunmehr zutreffenden) Tatsachengrundlage erfolgte, bestand f374r die Verhinderung einer Gew344hrung kein Anlass mehr (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. 247 264 Rdn. 41; Wohlers in M374nchKomm StGB 247 264 Rdn. 119). 12 Hinsichtlich der Pr374fung des zus344tzlichen Tatbestandsmerkmals der Freiwilligkeit nach 247 264 Abs. 5 Satz 1 StGB bedarf es ebenfalls keiner Zu-r374ckverweisung der Sache an das Landgericht. Auch insoweit l344sst sich auf-grund des erheblichen Zeitablaufs ausschlie337en, dass bez374glich dieses Merkmals hinreichend tragf344hige Umst344nde ermittelt werden k366nnen, die der Annahme einer freiwilligen t344tigen Reue entgegenstehen k366nnten. 13 - 9 - III. Dem freigesprochenen Angeklagten ist durch den Senat mit seiner verfahrensabschlie337enden Entscheidung f374r erlittene Strafverfolgungsma337-nahmen, hier insbesondere die f374r den Senat ersichtliche Durchsuchung, ein Entsch344digungsanspruch nach dem Gesetz 374ber die Entsch344digung f374r Strafverfolgungsma337nahmen (StrEG) zuzuerkennen. Insbesondere sind kei-ne Ausschluss- oder Versagungsgr374nde (247247 5, 6 StrEG) ersichtlich. Eine ei-gene Entscheidung ist dem Senat anhand der vorliegenden Akten und ohne besondere Anh366rung der Beteiligten indes nicht m366glich. Das Landgericht wird namentlich die Art und den Umfang m366glicher entsch344digungspflichtiger Ma337nahmen aufzukl344ren haben (vgl. BGHR StrEG 247 8 Zust344ndigkeit 1; BGH StraFo 2008, 266). 14 Basdorf Raum Schaal Schneider K366nig
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