5 StR 138/01 - 5. Strafsenat

Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung: ja StGB § 73 Abs. 1 Satz 1; § 73c; § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; § 334 1. Ein Amtsträger ohne eigene Entscheidungszuständigkeit erfüllt den Tatbestand der Bestechlichkeit, wenn er sich als fachlicher Zuarbeiter durch Schmiergeldzahlungen bei der Vorbereitung einer Ermessensentscheidung beeinflussen läßt; insoweit gelten für ihn gleichermaßen die für einen Ermessensbeamten ent- wickelten Grundsätze. 2. Ist für einen dem Verfall unterliegenden Vermögensvorteil die Steuer bestandskräftig festgesetzt worden, so ist dies bei der zeitlich nachfolgenden Anordnung des Verfalls zu berücksichti- gen. 3. Zur Bestimmung des Erlangten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bei der Bestechung. BGH, Urt. v. 21. März 2002 – 5 StR 138/01 LG Hilde s - heim – 5 StR 138/01 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 21. März 2002 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Bestechlichkeit u.a. - - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. März 2002 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin Harms, Richter Häger, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt E , Rechtsanwalt H als Verteidiger des Angeklagten S , Rechtsanwalt N als Verteidiger des Angeklagten J , Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - - 3 - für Recht erkannt: 1. Die Revision des Angeklagten S gegen das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 15. Juni 2000 wird verworfen. Er trgt die Kosten seines Rechtsmittels. 2. Auf die Revisionen des Angeklagten J und der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete U r - teil im Ausspruch über den Verfall aufgehoben; im übr i - gen wird die Revision des Angeklagten J verwo r - fen. 3. Die weitergehende Revision der Staat s - anwaltschaft wird verworfen. Die Staatskasse trgt die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten J insoweit entstandenen notwend i - gen Auslagen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten J , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. – Von Rechts wegen – - - 4 - G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten S wegen Bestechlic h - keit in drei Fllen, Vorteilsannahme in zwei Fllen und Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten J hat es wegen Bestechung schuldig gesprochen und gegen ihn eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ve r - hngt, deren Vollstreckung es zur Bewhrung ausgesetzt hat. Weiterhin hat das Landgericht diesen Angeklagten wegen Steuerhinterziehung mit einer gesonderten Geldstrafe in Höhe von 100 Tagesstzen belegt. Gegen beide Angeklagte hat es den Verfall des Wertersatzes angeordnet und zwar hi n - sichtlich des Angeklagten S in Höhe von 220.000 DM und hinsich t - lich des Angeklagten J in Höhe von 6.575.000 DM. Beide Ang e - klagte haben gegen dieses Urteil Revision eingelegt. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrem zu Ungunsten des Angeklagten J gefhrten Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, gegen die aus ihrer Sicht zu geringe Höhe des angeordneten Verfalls. Das Rechtsmittel des Angeklagten J und die Rev ision der Staatsanwaltschaft fhren hinsichtlich des angeordneten Verfalls zur Aufh e - bung des landgerichtlichen Urteils. Im brigen sind die Revisionen unb e - grndet. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte S , der bis 1995 Bauamtsleiter, danach Leiter des Ordnungs- und Sozia l - amtes der Stadt Hemmingen war, im Zusammenhang mit seiner Funktion Schmiergeldzahlungen erhalten. Der Verurteilung liegen folgende Einzelflle zugrunde: - - 5 - 1. Der Zeuge G , ein langjhriger Freund des Angeklagten S , betrieb eine Grtnerei im Außenbereich von Hemmingen. Diese wollte er insbesondere durch den Ausbau seines Gewchshauses sowie durch die Schaffung zustzlichen Parkraumes erweitern. Dieses Vorhaben wurde z u - nchst durch den Landkreis Hannover als der zustndigen Behrde im F e - bruar 1992 abgelehnt. Der Angeklagte S hatte sich intern nachhaltig fr die Realisierung des Vorhabens eingesetzt, das schließlich nach erhebl i - chen Differenzen innerhalb der Gemeinde und mit anderen Behrden am 13. August 1997 endgltig genehmigt wurde. Vorangegangen waren mehr e - re Beschlsse ber die Aufstellung von Flchennutzungs- und Bebauung s - plnen, die jeweils vom Angeklagten S vorbereitet wurden. Der Ang e - klagte erhielt im Jahre 1994 in drei Teilzahlungen Betrge (nach den Fes t - stellungen des Landgerichts jedenfalls mindestens) in Hhe von insgesamt 20.000 DM als zinsloses Darlehen. Der Angeklagte hatte whrend der g e - samten Zeit G die wesentlichen behrdeninternen Vorgnge zur Kenntnis gebracht und fr ihn Schreiben in dieser Angelegenheit vorfo r - muliert. Dabei war dem Angeklagten S wie auch G klar, daß die Darlehen im Hinblick auf die Hilfestellung bei der Erlangung der Baugenehmigung ausgereicht werden wrden. Dieses Verhalten des Ang e - klagten S hat das Landgericht als Bestechlichkeit im Sinne des § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F. gewertet. 2. Die Ausweisung des Plangebiets “Arnum” war seit Ende 1991 in der Stadt Hemmingen in der Diskussion. Der Angeklagte J , ein I m - mobilienkaufmann, vereinbarte im Oktober 1991 mit dem Zeugen No eine Option, wonach dessen aus Ackerland bestehendes Grundstck mit 52.000 m 2 zu einem Quadratmeterpreis von 90 DM bindend angeboten wu r - de. Mit dem Zeugen R schloß der Angeklagte J im Jahre 1993 einen Kaufvertrag ber den Ankauf von 12.000 m 2 Ackerland, die ebenfalls Bauerwartungsland waren, zum Preis von 95 DM/m 2 . Der Angeklagte S wirkte im Planungsverfahren maßgeblich auf die Ausweisung des G e - - - 6 - biets “Arnum Nr. 31 C” als allgemeines Wohngebiet hin. Letztlich kam es jedenfalls teilweise zu einer Ausweisung dieses Gebietes als allgemeines Wohngebiet im Bebauungsplan “Arnum Nr. 31 C”, der dann im letzten A b - schnitt am 5. Juli 1996 rechtsaufsichtlich genehmigt wurde. Der Angeklagte S erhielt vom Mitangeklagten J in mehreren Raten 1995 ± jeweils abgewickelt ber Scheinrechnungen des G ± einen Betrag in Hhe von insgesamt 215.000 DM. Der Angeklagte J konnte aufgrund der stetigen Verfestigung der Planung und schlieûlich der Ausweisung des Gebiets im Bebauungsplan als allgemeines Wohngebiet erhebliche Wiederverkaufsgewinne realisieren. Das Landgericht hat die Ei n - fluûnahme des Angeklagten S im Rahmen der Aufstellung des B e - bauungsplanes als rechtswidrig erachtet und diesen Angeklagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F., den Angeklagten J wegen Bestechun g nach § 334 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt. 3. Der Angeklagte S war auch mit der Aufstellung des Beba u - ungsplans “Devese Nr. 13” befaût. Im Nachgang hierzu verhandelte der A n - geklagte mit den Grundstckseigentmern B und Eb , die er z u - dem im Hinblick auf den anstehenden Verkauf ihrer ± jetzt als Bauland au s - gewiesenen ± Ackerflchen beriet. Nachdem er den Zeugen seine ang e - spannte finanzielle Situation geschildert hatte, erhielt der Angeklagte S im Herbst 1994 von B und Eb etwa 32.000 DM, wobei di e - se pro Quadratmeter der verkauften Grundstcke 1 DM an den Angeklagten S zahlten. Der Zeuge B gewhrte dem Angeklagten S weiterhin noch ein Darlehen in Hhe von 15.000 DM. Das Landgericht hat den Angeklagten S insoweit wegen Vorteilsannahme verurteilt. 4. Der Zeuge B verfgte ber erhebliche Ackerlandflchen i n - nerhalb des Plangebietes “Devese Nr. 15”. Die Gemeinde beabsichtigte, in diesem Bereich ein Gewerbegebiet zu schaffen. In diesem Zusammenhang fhrte der Angeklagte S mit dem Zeugen B Verhandlungen - - 7 - ber einen Verkauf dieses Grundstcks. In der Folgezeit bat der Angeklagte S unter Verweis auf seine schlechte finanzielle Situation den Zeugen B um die Gewhrung eines Darlehens. Der Zeuge B gab ihm aber im Frhjahr 1998 lediglich ein Darlehen in Hhe von 5.000 DM. Nac h - dem der Verkauf der Flchen an die Gemeinde Hemmingen realisiert wo r - den war, verlangte der Angeklagte S von dem Zeugen B u n - ter Verweis auf eine entsprechende Verabredung 1 DM pro verkauften Qu a - dratmeter, mithin insgesamt 123.782 DM. Zu einer Auszahlung durch B kam es jedoch nicht. Da das Landgericht bei den Zahlungen keinen Bezug zu rechtswidrigen Diensthandlungen feststellen konnte, hat es den Angeklagten S insoweit nur wegen Vorteilsannahme gemû § 331 StGB verurteilt. 5. Der Zeuge No beabsichtigte, auf seinem Grundstck eine Mehrzweckhalle zu errichten. Dabei kam es zu einem Konflikt wegen der geplanten Trasse einer Umgehungsstraûe der B 3. Mit diesem Verfahren war der Angeklagte S im Rahmen seiner dienstlichen Ttigkeit b e - faût. Der Zeuge No hatte dem Angeklagten S im Juni 1996 ein zinsloses Darlehen ber 15.000 DM und im September 1996 ein weit e - res in Hhe von 10.000 DM gewhrt. In der Folgezeit beglich der Angeklagte diese Darlehensverbindlichkeiten nicht. Um den Zeugen No zur weit e - ren Stundung der Darlehensforderung und zur Auszahlung zustzlicher Darlehen zu veranlassen, wandte sich der Angeklagte S im Oktober 1998 an die Zeugin I , der er in seiner Eigenschaft als Leiter des Amts fr Wirtschaftsfrderung empfahl, ihr Grundstck an den Zeugen No zu verkaufen. Einen vom Angeklagten S vorformulierten Brief, in dem Frau I ein konkretes Angebot gemacht wurde, unterschrieb der Ze u - ge No . Seinen Vorgesetzten spiegelte der Angeklag te S vor, die Initiative, Frau I zum Verkauf des Grundstcks zu veranlassen, gehe auf das Autobahnneubauamt Hannover zurck. Der Zeuge No zeichnete den Brief in der Hoffnung ab, so zu einem mglichst gnstigen - - 8 - Grundstckskauf zu gelangen. In dem bewuût wahrheitswidrigen Vermerk ber den angeblichen Vorschlag des Autobahnneubauamtes hat das Lan d - gericht eine pflichtwidrige Handlung gesehen und auch insoweit den Ang e - klagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt. 6. Der Angeklagte S verschwieg in seiner am 31. Mai 1996 abgegebenen Einkommensteuererklrung fr das Steuerjahr 1995 die ihm von dem Mitangeklagten J zugewandten Betrge in Hhe von 215.000 DM. Dadurch verkrzte er Einkommensteuer in Hhe von etwa 70.000 DM. 7. Der Angeklagte J lste fr den Veranlagungszeitraum 1995 die Rckstellung von Erschlieûungskosten nicht auf, obwohl die Er- schlieûungsarbeiten abgeschlossen waren. Da insoweit ein auûerordentl i - cher Ertrag htte erklrt werden mssen, wurde das zu versteuernde Ei n - kommen um den Betrag von 23.000 DM zu niedrig angegeben. Hierdurch ist eine Steuerverkrzung in Hhe von 7.430 DM eingetreten. Das Landgericht hat bei dem Angeklagten S wegen der e r - haltenen Geldzahlungen in Hhe von 220.000 DM den Verfall des Werte r - satzes angeordnet. In Hhe von 25.000 DM hat es nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB einen Abzug vorgenommen, weil dieser Betrag sich nicht mehr im Vermgen des Angeklagten S befindet. Bei dem Angeklagten J hat es als Wertersatz circa 6,5 Mio. DM fr verfallen erklrt. Es hat diesen Betrag ermittelt, indem es von dem Verkaufspreis der spter als Bauland ausgewiesenen Grundstcke deren Anschaffungskosten (ei n - schlieûlich Nebenkosten) in Abzug gebracht hat. II. - - 9 - Die Revisionen fhren lediglich im Ausspruch ber den Verfall hi n - sichtlich des Angeklagten J zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils. Im brigen bleiben sie ohne Erfolg. 1. Die Überprfung des Urteils aufgrund der nicht ausgefhrten Sac h - rge des Angeklagten S hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. a) Das Landgericht hat in den ausgeurteilten Bestechlichkeitsfllen jeweils zutreffend die auf eine rechtswidrige Handlung gerichtete Unrecht s - vereinbarung bestimmt. aa) Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob die hier maûgebl i - chen baurechtlichen Entscheidungen (Erteilung der Baugenehmigung und Erlaû eines Bebauungsplans) materiell rechtswidrig waren. Hierauf kommt es fr die Frage der Tatbestandserfllung im Rahmen der Bestechlichkeit nach § 332 StGB nicht an. Bei Entscheidungen, die ± wie die bauplanerische Beurteilung nach § 35 BauGB oder die Aufstellung eines Bebauungsplans ± eine planerische Abwgung voraussetzen, ergibt sich die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung schon daraus, daû der Amtstrger sachwidrige Erwgungen in den En t - scheidungsprozeû einflieûen lût. Insoweit gelten fr die planerische Abw - gung dieselben Grundstze, die der Bundesgerichtshof fr Ermessensen t - scheidungen aufgestellt hat (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrecht s - vereinbarung 5). Das Landgericht hat dabei den Angeklagten S selbst, obwohl er formal nicht Entscheidungstrger war, zutreffend als einen Beamten mit Ermessensspielraum angesehen. Insoweit ist ausreichend, daû der jeweilige Beamte aufgrund seiner Kompetenz, derentwegen er auch in die Entsche i - - - 10 - dungsfindung einbezogen wird, ber eine jedenfalls praktische Einfluûna h - memglichkeit verfgt (vgl. Fuhrmann GA 1960, 105, 107). Dies ist insb e - sondere dann nicht der Fall, wenn der Beamte lediglich ohne eigenen We r - tungsspielraum Material zusammenstellt fr die Entscheidung anderer (BGH GA 1959, 374). Hier hatte der Angeklagte S schon aufgrund seiner Stellung als Leiter des Bauamtes bzw. spter des Wirtschaftsfrd e - rungsamtes erheblichen Einfluû. Ihm oblag gerade die fachliche und rechtl i - che Beratung der Entscheidungstrger. Das Landgericht hat die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Ang e - klagten S aus den vielfltigen Verletzungen seiner Verschwiege n - heitspflicht, indem er interne Vermerke an die Geldgeber weitergab sowie aus seiner Distanzlosigkeit und Einseitigkeit, die in dem Verfassen von Schreiben und Antrgen ± die von ihm selbst zu bearbeiten waren ± zum Ausdruck kam, gefolgert. Es hat weiterhin eine Pflichtwidrigkeit darin ges e - hen, daû der Angeklagte S ± um die Entscheidungsfindung in se i - nem Sinne und damit in dem seiner Geldgeber zu beeinflussen ± auch i n - haltlich unzutreffende Vermerke gefertigt hat, um seine Vorgesetzten, den Gemeinderat oder die Aufsichtsbehrden zu tuschen. Diese Bewertung der Handlungen des Angeklagten S sttzt das Landgericht auf eine au s - reichende tatschliche Grundlage. Dies lût einen Rechtsfehler nicht erke n - nen. Nach § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB reicht es zudem bereits aus, wenn sich der Beamte im Hinblick auf knftige Diensthandlungen bereit gezeigt hat, sich bei der Ausbung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen (vgl. BGHR StGB § 334 Abs. 3 Nr. 2 Unrechtsvereinbarung 1). Auch diese Voraussetzung hat das Landgericht fr die beiden Fallkomplexe z u - treffend bejaht. Jeweils nachdem dem Angeklagten insoweit ein Vorteil z u - gewandt worden war, folgten weitere Handlungen, in denen der Angeklagte S wiederum im Interesse seiner Geldgeber ttig wurde. Diesem U m - - - 11 - stand durfte das Landgericht im Rahmen der Beweiswrdigung ebenso G e - wicht beimessen wie der Tatsache, daû der Angeklagte S bei denj e - nigen, denen er Vorteile zukommen lieû, immer wieder auf diese hinwies und das zum Anlaû nahm, weitere finanzielle Leistungen zu verlangen. bb) In dem Anschreiben an die Zeugin I , der ein unrichtiger Ve r - merk in den Akten ber eine tatschlich nicht erfolgte Verkaufsanregung des Autobahnneubauamtes zugrundelag, hat das Landgericht ebenfalls zutre f - fend eine pflichtwidrige Diensthandlung gesehen. Abgesehen davon, daû schon allein dieser wahrheitswidrige Vermerk pflichtwidrig war, hat der A n - geklagte unter Miûbrauch seiner Amtsstellung die Zeugin I zum Ve r - kauf ihrer Grundstcke veranlassen wollen. Diese Leistung war auch G e - genstand der Unrechtsvereinbarung mit dem Zeugen No , weil sie die Gegenleistung fr die weitere Stundung der noch offenen Darlehensve r - pflichtung bildete. b) Hinsichtlich des Tatvorwurfs der Bestechlichkeit im Zusammenhang mit der Erteilung der Baugenehmigung fr die Erweiterung des Gartence n - ters G ist keine Verjhrung eingetreten. Zwar hat der Angeklagte S nach den Feststellungen des Landgerichts bereits seit A nfang der 90er Jahre Geldzahlungen von G angenommen und jedenfalls seit diesem Zeitpunkt lief auch das Baugenehmigungsverfahren. Aus dem Gesamtz u - sammenhang der Urteilsgrnde ist jedoch auch mit hinreichender Deutlic h - keit zu entnehmen, daû die Verurteilung des Landgerichts sich allein auf die Gewhrung zinsloser Darlehen im Jahre 1994 in Hhe von insgesamt 20.000 DM bezog. Der Umstand, daû die Strafkammer die vorangegangene Zeit strafrechtlich unbercksichtigt gelassen hat, beschwert den Angeklagten ebensowenig wie die rechtliche Beurteilung der Geldzahlungen als eine ei n - heitliche Tat (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 269 m.w.N.). Smtliche Zahlungen stehen nmlich jeweils in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit pflichtwidrigen Einfluûnahmen des Angeklagten S zum Zwecke der - - 12 - Herbeifhrung der Erteilung einer Baugenehmigung fr das Gartencenter. Hinsichtlich dieses Tatkomplexes wurde die Verjhrung jedenfalls spt e - stens durch den Haftbefehl vom 22. Dezember 1998 rechtzeitig unterbr o - chen. c) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes in Hhe von 220.000 DM gegen den Angeklagten S begegnet gleichfalls keinen durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat insbesondere die Vorau s - setzungen des § 73c StGB rechtsfehlerfrei geprft. Die Bercksichtigung einer etwaigen Steuerlast, die auf dem Schmiergeld ruhte, kam schon de s - halb nicht in Betracht, weil das Besteuerungsverfahren fr dieses Veranl a - gungsjahr noch nicht rechtskrftig abgeschlossen war. 2. Die Revision des Angeklagten J hat im Hinblick auf den angeordneten Verfall Erfolg. Im brigen ist sie unbegrndet. a) Die Verfahrensrgen bleiben ohne Erfolg. aa) Die Aufklrungsrge ist nicht ordnungsgemû ausgefhrt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision bringt vor, das Landgericht htte die nach den Ergebnissen der Betriebsprfung genderten Einkommen- und Gewe r - besteuerbescheide verlesen mssen. Sie verschweigt aber, daû die Stra f - kammer den Steuerberater des Angeklagten J , den Betriebsprfer sowie weitere Finanzbeamte vernommen hat und im Rahmen dieser Ve r - nehmungen ± was naheliegt ± Feststellungen zu den Besteuerungsgrundl a - gen getroffen haben kann. bb) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt nicht vor. Der Angeklagte J war durchgehend verteidigt. - - 13 - (1) Der Angeklagte und seine Verteidiger mssen allerdings dann nicht anwesend sein, wenn sie auf ihren Antrag gemû § 231c StPO durch Gerichtsbeschluû von der Hauptverhandlung beurlaubt sind. Eine solche Beurlaubung ist hier hinsichtlich des Angeklagten und seiner beiden Verte i - diger erfolgt. Auch soweit in einzelnen Gerichtsbeschlssen nur der ªVerte i - digerº genannt ist, bezogen sich diese Beschlsse ihrem Sinngehalt nach auf beide Verteidiger des Angeklagten J . Insoweit ist der Begriff des Verteidigers ersichtlich in einem funktionellen Sinne zu verstehen. Dies gilt hier ungeachtet dessen, daû der Verteidiger Rechtsanwalt B die Beu r - laubung ausschlieûlich fr sich selbst erstrebt hat. Die Gerichtsbeschlsse nennen ihn dann jedoch nicht namentlich und sind auch nach ihrem gesa m - ten Bedeutungszusammenhang nicht individuell auf den Verteidiger B beschrnkt. Zwar kann die Entscheidung ber eine Beurlaubung bei mehr e - ren Verteidigern im Einzelfall auch unterschiedlich ausfallen. Ein sachlicher Grund fr eine unterschiedliche Behandlung der beiden Verteidiger des A n - geklagten ist hier nicht erkennbar. Jedenfalls durch sein Nichterscheinen hat der Wahlverteidiger H seinen Antrag zumindest konkludent nac h - geholt (vgl. BGHSt 31, 323, 329), wenn man eine entsprechende schlssige Antragstellung nicht schon in seinem fehlenden Widerspruch zum Antrag des weiteren Verteidigers B sehen will, zumal da sie eine gemeinsame Kanzlei betreiben. (2) In Abwesenheit des Angeklagten J oder seiner Verteidiger sind auch keine Umstnde errtert worden, die den Angeklagten J wenigstens mittelbar htten betreffen knnen (vgl. BGHR StPO § 231c B e - urlaubung 1). Die von der Revision angefhrte Einvernahme des Zeugen B bezog si ch auf einen anderen Tatkomplex, an dem der Angeklagte J nicht beteiligt war. Soweit der Mitangeklagte S im Rahmen seiner Einlassung auch Zahlungen des Angeklagten J zum Gege n - stand seiner Ausfhrungen machte, wurden der Angeklagte J und sein Verteidiger darauf hingewiesen. Die Verhandlung zu diesem Punkt wu r - - - 14 - de ± nachdem der Angeklagte S selbst noch ergnzende Angaben machte ± damit wiederholt. Ebenso waren ± was die Revision unter Verstoû gegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verschweigt ± die Kontounterlagen, aus denen sich diese Zahlungen ergaben, Gegenstand eines Selbstleseverfa h - rens. b) Die Sachrge des Angeklagten J ist unbegrndet hinsich t - lich des Schuld- und Strafausspruchs. Die Überprfung hat insoweit keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Sie hat jedoch hinsichtlich des angeordneten Verfalls des Wertersatzes Erfolg. Insoweit fhrt sie zur Aufh e - bung und Zurckverweisung der Sache. aa) Das angefochtene Urteil unterliegt hinsichtlich des Ausspruchs ber den Verfall schon deshalb der Aufhebung, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Vermgensverhltnissen des Angeklagten J getroffen und damit auch nicht geprft hat, ob und inwieweit das Erlangte wertmûig noch im Vermgen des Angeklagten J vorhanden ist (BGHR StGB § 73c Wert 1, 2). Damit ist dem Revisionsgericht auch die Überprfung verwehrt, ob das Landgericht das Merkmal der unbilligen Hrte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei verneint hat (BGHR StGB § 73c Hrte 3, 4). bb) Die Erwgungen des Landgerichts zu der steuerlichen Behan d - lung von Vermgensvorteilen, die dem Verfall unterliegen, begegnen gleichfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. (1) Das Landgericht hat eine Bercksichtigung eventuell auf solche Einknfte entrichteter Steuern (Feststellungen hat es hierzu nicht getroffen) mit der Begrndung abgelehnt, es bestehe insoweit keine unbillige Hrte, weil der angeordnete Verfall im Jahr seiner Zahlung wieder zu einer Steue r - vergnstigung fhre. Dies trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. - - 15 - Die sptere Absetzbarkeit von Leistungen auf den angeordneten Verfall wird nmlich hufig ein anderes Veranlagungsjahr betreffen. Im vo r - liegenden Fall sind die Einknfte aus den gewinnbringenden Weiterverk u - fen in den Jahren 1994 bis 1996 entstanden und unterlagen auch in diesen Veranlagungsjahren der Besteuerung. Ein etwaiger Verfall wrde ± im Fall der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils ± frhestens im Jahre 2002 zu einem endgltigen Geldabfluû bei dem Angeklagten J fhren. Zwar ist nach § 10d Abs. 1 EStG ein Verlustrcktrag mglich, dieser ist aber im Hchstbetrag begrenzt (511.500 Euro) und zeitlich auf ein Jahr beschrnkt (zu den inzwischen eingetretenen Rechtsnderungen vgl. die bersicht bei Heinicke in Schmidt, EStG 20. Aufl. § 10d Rdn. 10 ff.). Dieser Verlustrc k - trag kompensiert aber ± wie gerade der vorliegende Fall zeigt ± die Steue r - last in der Gesamtbetrachtung nur unzulnglich, wenn die fr verfallen e r - klrten Erlse weit berdurchschnittlich waren und sich in den Folgejahren nicht wiederholen lieûen. Von Ausnahmefllen abgesehen, in denen sich die Gesamtsteuerbelastung ausgleicht und es schon deshalb keinen Anlaû fr die Anwendung des § 73c StGB gibt, erweist sich diese Erwgung des Landgerichts nicht als tragfhig. (2) Fr verfallen erklrte Vermgenswerte knnen grundstzlich ste u - ermindernd geltend gemacht werden. Es besteht kein steuerliches Abzug s - verbot nach § 12 Nr. 4 EStG. Nach dieser Vorschrift drfen Geldstrafen und sonstige Rechtsfolgen vermgensrechtlicher Art, bei denen der Strafch a - rakter berwiegt, sich nicht gewinnmindernd auswirken. Fr die Verfallsa n - ordnung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. hat der Bundesfinanzhof den Strafcharakter verneint und grundstzlich einen Abzug zugelassen (BFHE 192, 64, 71). Auch fr die durch das Gesetz zur Änderung des Auûenwir t - schaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I, 372) erfolgte Neuregelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, die nunmehr die g e - samten vereinnahmten Gelder dem Verfall unterwirft (sog. Bruttoprinzip), gilt - - 16 - nichts anderes (a.A. Heinicke in Schmidt EStG 20. Aufl. § 4 Rdn. 520; offen gelassen von Fischer in Kirchhof EStG-Kompaktkommentar § 12 Rdn. 29). Die Einfhrung des Bruttoprinzips modifizierte nur ± um die Regelungen fr die Praxis effektiver auszugestalten (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18 ff.) ± den Berechnungsmodus, lieû aber den Rechtscharakter des Verfalls an sich unberhrt (BGH NJW 1995, 2235). Demnach verbleibt es fr die Neuregelung unverndert bei dem Grundsatz, daû der Verfall selbst keinen Strafzweck verfolgt, sondern allein der Abschpfung des durch die Straftat erlangten Vorteils dient. Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof die Anordnung des Verfalls und die Verhngung einer Strafe grundstzlich als jeweils unabhngig voneinander angesehen und eine innere Wechselbezi e - hung verneint (BGH NStZ 2001, 312; 2000, 137; vgl. auch BGHR StGB § 73d Strafzumessung 1). Deshalb beeinfluût nach stndiger Rechtspr e - chung (BGH aaO m.w.N.) die Hhe des angeordneten Verfalls die Beme s - sung der Strafe nicht und sowohl die Strafe als auch die Verfallsanordnung knnen jeweils isoliert mit Rechtsmitteln angefochten werden. (3) Fehlt ein durch einen Strafzweck hinreichend legitimierter Grund, fr verfallen erklrte Betrge einem Abzugsverbot zu unterwerfen, muû der Verfall steuerlich Beachtung finden. Es wre mit Art. 3 Abs. 1 GG unverei n - bar, wenn fr eine Abschpfungsmaûnahme der Bruttobetrag des erlangten Gewinns zugrunde gelegt, umgekehrt aber der volle Bruttobetrag besteuert wrde. Diesen Grundsatz hat das Bundesverfassungsgericht fr die Me h - rerlsabschpfung (§ 17 Abs. 4 OWiG) ausgesprochen (BVerfGE 81, 228, 241 f.). Der Senat sieht insoweit keinen Hinderungsgrund, die anhand der Mehrerlsabschpfung entwickelten Grundstze auch auf den Verfall zu bertragen. Steuerrechtlich bleibt zwar der Ahndungsteil nicht abzugsfhig (§ 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 1 EStG, der fr die Ordnungswidrigkeit dem fr Stra f - taten geltenden § 12 Nr. 4 EStG entspricht), wohl aber der Abschpfungsteil. Diesem Grundsatz trgt jetzt die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG Rechnung. Danach unterliegen solche finanziellen Vorteile, die durch einen - - 17 - Gesetzesverstoû erlangt und deshalb abgeschpft wurden, nicht dem A b - zugsverbot, sondern knnen als Betriebsausgaben steuermindernd geltend gemacht werden. Wenn aber eine steuerliche Bercksichtigung im Rahmen des zumindest auch Ahndungszwecken dienenden Buûgeldverfahrens zu erfolgen hat, darf ªerst rechtº eine steuerliche Bercksichtigung beim Verfall nicht unterbleiben, der keinen Straf- oder Ahndungscharakter aufweist (vgl. BVerfG aaO, das ausdrcklich auf diese Verbindungslinie zum Verfall hi n - weist). Eine Doppelbelastung, die in der Abschpfung des Erlangten und zugleich in dessen Besteuerung besteht, muû deshalb grundstzlich auch beim Verfall vermieden werden. Sie kann gleichfalls dann eintreten, wenn steuerliche Abzge in spteren Veranlagungsjahren die ursprngliche Ste u - erlast auf den jetzt abgeschpften Erls nicht einmal annhernd erreichen. (4) Eine steuerliche Lsung des Konfliktes ist jedoch nur mglich, s o - lange noch keine bestandskrftigen Steuerbescheide vorliegen und soweit der angeordnete Verfall ± etwa im Wege einer entsprechenden Rckstellung (vgl. BFHE 189, 75) ± noch fr denselben Veranlagungszeitraum steuermi n - dernd wirksam werden kann (zur Frage des maûgeblichen Zeitpunkts fr die Mglichkeit der Bildung einer Rckstellung vgl. BFHE 192, 64, 66). Ist das Besteuerungsverfahren bereits abgeschlossen, kann eine Bercksichtigung der Steuerzahlungen zur Vermeidung einer verfassungwidrigen Doppelbel a - stung des Angeklagten nur noch im Strafverfahren im Rahmen der Entsche i - dung ber den Verfall stattfinden. Es wre mit Art. 3 Abs. 1 GG gleicherm a - ûen unvereinbar, wenn eine Doppelbelastung von der Zuflligkeit abhinge, ob und inwieweit das Besteuerungsverfahren schon zum Abschluû gelangt ist. Auch insoweit hat die in § 12 Nr. 4, § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG zum Ausdruck kommende Wertentscheidung des Gesetzgebers Bedeutung, als die Doppelbelastung dann durch die Anrechnung im Rahmen des Verfalls durch das Strafgericht ausgeglichen werden muû. Diesen Grundsatz hat der Bundesgerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen besttigt (BGHSt 33, 37, 40; vgl. auch BGH NJW 1989, 2139, 2140). Hieran ist auch unter Bercksichtigung des nunmehr geltenden Bruttoprinzips festzuhalten (vgl. - - 18 - BVerfG NJW 1996, 2086, 2087). Das aus der kriminellen Handlung Erlangte ist nach Abfhrung der Steuer bei einer Gesamtbetrachtung des Tterve r - mgens regelmûig um diesen Betrag gemindert. Damit liegen die Vorau s - setzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB vor. Im Blick auf die verfassung s - rechtlichen Vorgaben wird deshalb im Regelfall die Ermessensbettigung des Strafrichters darauf gerichtet sein mssen, daû die Steuern, die auf das durch die kriminelle Handlung Erlangte gezahlt worden sind, in Abzug zu bringen sind (insoweit enger BGH wistra 2001, 388, 390 in einen obiter di c - tum). Ist die Steuer bereits bestandskrftig festgesetzt, aber noch nicht oder nicht vollstndig bezahlt, wird eine entsprechende Steuerschuld bei der B e - messung der Verfallshhe mindernd zu bercksichtigen sein. Maûgebend dafr, in welchem Verfahren die zur Vermeidung einer Doppelbelastung notwendige Abgleichung stattzufinden hat, ist die zeitliche Abfolge. Ist eine Besteuerung fr das jeweilige Jahr noch nicht bestand s - krftig erfolgt und eine steuerliche Bercksichtigung des Verfalls noch im entsprechenden Veranlagungszeitraum mglich, braucht der Strafrichter e i - ne etwaige steuerliche Belastung auf den abzuschpfenden Erlsen nicht zu bercksichtigen. Soweit der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (BGHR OWiG § 17 Vorteil 1) ± in einem nicht tragenden Teil seiner Entscheidung zu einer Mehrerlsabschpfung gemû § 38 Abs. 4 GWB a.F. ± ausgefhrt hat, die absehbare Steuerbelastung sei bei der Bemessung der Geldbuûe mi n - dernd zu bercksichtigen, folgt der Senat dieser Rechtsauffassung nicht. Wird nmlich der Mehrerls abgeschpft, ist fr eine Besteuerung des Erl - ses berhaupt kein Raum mehr. Vielmehr muû die Finanzverwaltung dann die um den Verfall gekrzten Einknfte veranlagen (vgl. BFHE 189, 79 zur hnlichen Problematik bei § 17 Abs. 4 OWiG). Ist dagegen eine bestand s - krftige Steuerfestsetzung gegeben, braucht sich der Betroffene nicht auf eine eventuell gegebene Mglichkeit der Aufhebung des Steuerbescheides nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO verweisen lassen. Im Falle einer bestandskrft i - gen Steuerfestsetzung ist vom Strafrichter die steuerliche Belastung abz u - - - 19 - ziehen, die auf dem eigentlich dem Verfall unterliegenden Betrag ruht. Da das Landgericht bislang weder zum Stand des Besteuerungsverfahrens noch etwa gezahlter Steuern Feststellungen getroffen hat, kann die Anor d - nung hinsichtlich des Verfalls keinen Bestand haben. 3. Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg, soweit sie einen hheren Verfallsbetrag erstrebt. Sie fhrt jedoch aus den in der Rev i - sion des Angeklagten J dargestellten Grnden zur Aufhebung der A n - ordnung ber den Verfall (§ 301 StPO). a) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat das Landg e - richt das Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei b e - stimmt. Danach unterliegt dem Verfall, was der Tter fr die Tat oder aus der Tat erlangt hat. Maûgeblich ist deshalb die Bestimmung des wirtschaftlichen Werts des Vorteils, den der Tter durch die Tat erzielt hat (BGHR StGB § 73 Erlangtes 1). Die Abschpfung muû spiegelbildlich dem Vermgensvorteil entsprechen, den der Tter aus der Tat gezogen hat. Dies setzt eine unmi t - telbare Kausalbeziehung zwischen Tat und Vorteil voraus (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 17; Eser in Schnke/Schrder StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 16 jeweils m.w.N.). Dabei unterscheidet die gesetzliche Regelung zw i - schen dem eigentlichen ªEtwasº, das der Tter aus der Tat erlangt hat und den mittelbaren Tatvorteilen (Nutzungen, Surrogate), die nach Absatz 2 di e - ser Regelung ebenfalls dem Verfall unterworfen werden. Diese gesetzliche Systematik legt den Schluû nahe, daû in Absatz 1 die unmittelbaren Tatvo r - teile, in Absatz 2 mittelbare aus der Tat herrhrende Vermgenszuwchse erfaût werden sollen. Dies spricht dafr, zur Erfllung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ªUnmittelbarkeitº zu verla n - gen. Ein Verzicht auf dieses Erfordernis brchte berdies im Interesse der Rechtsklarheit kaum hinzunehmende Zuordnungsprobleme. - - 20 - b) Unmittelbar erlangt hat der Angeklagte J nicht die Endve r - kaufspreise aus den No - und R -Grundstcken. Seine in der Bestechung des Angeklagten S liegende Tathandlung hat nicht u n - mittelbar zu deren Vereinnahmung gefhrt. Hierfr waren vielmehr weitere vermittelnde Handlungen des Angeklagten J erforderlich, nmlich der An- und Verkauf der Grundstcke. Deshalb hat das Landgericht zu Recht nicht ± wie von der Staatsanwaltschaft jetzt im Revisionsverfahren erstrebt ± die erlsten Kaufpreise in Hhe von 13 Mio. DM fr verfallen erklrt. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf das vom Gesetzgeber 1992 eingefhrte Bruttoprinzip (vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes 1; BGH NStZ 2001, 312) berzeugt nicht. Es besagt lediglich, daû der erlangte wirtschaftliche Wert ªbruttoº, also ohne (schwer feststellbare) gewinnmindernde Abzge, anz u - setzen ist. Das Bruttoprinzip ist aber fr die Frage, worin der Vorteil besteht, nicht heranziehbar. Die Bestimmung des Vorteils ist nmlich der Besti m - mung seines Umfangs (und hierfr gilt das Bruttoprinzip) logisch vorgelagert. c) Der Angeklagte J hat durch die Zahlung der Bestechung s - gelder im Ergebnis erzielt, daû der Bebauungsplan ªArnum 31 Cº jedenfalls zu erheblichen Teilen in Kraft getreten ist. Fr den Angeklagten J , der die entsprechenden Grundstcke seinerzeit als Bauerwartungsland deutlich billiger erworben hatte, wurden dadurch seine Gewinnchancen im Hinblick auf die spekulativ erworbenen Grundstcke entscheidend erhht. Sein Vorteil bestand damit in der Mglichkeit, einen erheblichen Spekulat i - onsgewinn zu realisieren. Diese Gewinnchance entspricht dem ªEtwasº, das der Angeklagte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. Da der Angeklagte J diese Gewinnchance realisiert hat, durfte das Landg e - richt den Spekulationsgewinn als den aus der Tat gezogenen Vorteil im Si n - ne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB werten. d) Bei der Bemessung des Spekulationsgewinns hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die Ankaufs- von den Verkaufspreisen subtrahiert und dabei bei den Ankaufspreisen auch die zwangslufig hiermit verbundenen Nebe n - - - 21 - kosten (Grunderwerbssteuer, Notarkosten) bercksichtigt. Es hat ferner z u - treffend die Erschlieûungskosten in Abzug gebracht, weil der vorgenomm e - nen Erschlieûung regelmûig eine jedenfalls vergleichbare Steigerung des Grundstckswertes entspricht, der im brigen mit der erfolgten Bestechung in keinerlei urschlichem Zusammenhang steht. Gleichfalls rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die Zinsaufwendungen fr die Finanzierung des A n - kaufs unbercksichtigt gelassen. Insoweit handelt es sich um persnliche Aufwendungen des Angeklagten J fr den Erwerb (und damit der E r - mglichung der Spekulation), die nach dem Bruttoprinzip auûer Ansatz ble i - ben - - 22 - mssen. Sie knnen allerdings ± hierfr fehlen bislang die erforderlichen Feststellungen (vgl. oben) ± im Rahmen des § 73c StGB zu bercksichtigen sein und den Verfallsbetrag mindern. Harms Hger Raum Brause Schaal

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