5 StR 138/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. Juni 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Juni 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. Juni 2006 nach 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zw366lf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und ma-teriellen Rechts r374gt. Die Revision hat mit einer Verfahrensr374ge Erfolg. Bei dem Urteil ha-ben Richter mitgewirkt, die das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch we-gen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht als unzul344ssig verworfen haben. 2 1. Dies geht auf folgendes Prozessgeschehen zur374ck: 3 Gegen den Angeklagten ist ein Strafverfahren wegen des Vorwurfs des bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zw366lf F344llen gef374hrt worden. Nach dem Schlussvortrag der Staats-anwaltschaft hat der Verteidiger am 51. Verhandlungstag mehrere bereits zuvor angek374ndigte Beweisantr344ge gestellt. Daraufhin ist die Hauptverhand- 4 - 3 - lung unterbrochen worden; sodann hat die Strafkammer einen Beschluss verk374ndet, wonach das Verfahren betreffend f374nf Anklagevorw374rfe im Hin-blick auf die gestellten Beweisantr344ge zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt werde und die Beweisantr344ge, die sich auf die ab-getrennten F344lle beziehen, zurzeit nicht beschieden w374rden. Nach einer Unterbrechung von etwa 15 Minuten hat der Verteidiger eine Erkl344rung abgegeben und eine einst374ndige Unterbrechung zur Stellung weiterer Antr344ge begehrt. Dies hat der Vorsitzende abgelehnt; die Anordnung ist durch Beschluss nach 247 238 Abs. 2 StPO best344tigt worden, was unter an-derem damit begr374ndet worden ist, es sei nicht ersichtlich, dass die Verringe-rung des Prozessstoffs weitere 334berlegungen erforderlich machen w374rde. Sodann ist die Verhandlung auf Wunsch des Verteidigers zur Stellung eines 204unaufschiebbaren Antrags223 unterbrochen worden. Im Anschluss hat der An-geklagte durch seinen Verteidiger die namentlich genannten Richter der Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dies hat er vor allem damit begr374ndet, dass die beantragte Unterbrechung zur Vorbereitung einer Gegenerkl344rung betreffend die als sachfremd beurteilte Abtrennung und zur Stellung weiterer Beweisantr344ge nicht gew344hrt und 374ber den Antrag entschieden worden sei, ohne dass es der Verteidigung gelungen sei, die Begr374ndung dieses Antrags vorzutragen. 204Die Ablehnung einer einst374ndigen Unterbrechung zur Formulierung einer schriftlichen Gegenerkl344rung nach unvorhersehbarer entscheidender Ver344nderung der Sachlage ohne Kennt-nisnahme der Begr374ndung der Verteidigung223 m374sse die Besorgnis erwecken, der im September 2006 in den Ruhestand tretende 204Vorsitzende, best344tigt durch das Gericht223, wolle 204eine Beendigung des Verfahrens um jeden Preis zum jetzigen Zeitpunkt durchsetzen223. 5 Unter Mitwirkung der abgelehnten Richter hat das Tatgericht diesen Antrag nach 247 26a StPO als unzul344ssig verworfen. Hierzu hat es unter ande-rem ausgef374hrt, dass das Ablehnungsgesuch keine Gr374nde f374r die Rechtfer-tigung einer Ablehnung der Richter enthalte. Die Behauptung, der Vorsitzen- 6 - 4 - de wolle im Hinblick auf seinen im Oktober anstehenden Eintritt in den Ruhe-stand die Verhandlung ungeb374hrlich forcieren, sei abwegig, da noch 374ber drei Monate Zeit f374r die Hauptverhandlung zur Verf374gung stehe. Der Ange-klagte habe auch keinen Anspruch darauf, dass die ihm zur Vorbereitung einer Gegenvorstellung erforderlich scheinende Zeit zur Verf374gung gestellt werde, im 334brigen sei hierf374r am heutigen Tag angesichts des Verhand-lungsverlaufs Zeit gewesen. Die Ablehnungsbegr374ndung sei daher aus zwin-genden rechtlichen Gr374nden zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs v366llig ungeeignet. 2. Der absolute Revisionsgrund gem344337 247 338 Nr. 3 StPO liegt vor. 7 8 a) Die R374ge ist entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts zul344ssig erhoben. Die Revision tr344gt die sie begr374ndenden Tatsachen, soweit die Verfahrensweise nach 247 26a StPO beanstandet wird, letztlich hinreichend genau und vollst344ndig vor, so dass der Senat bereits allein auf dieser Grund-lage pr374fen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen w344ren (BVerfG NJW 2005, 1999, 2001; BGHR StPO 247 344 Abs. 2 Satz 2 Aufkl344rungsr374ge 7 und 8). b) Das Ablehnungsgesuch ist zu Unrecht als unzul344ssig verworfen worden. Die Strafkammer durfte die Verwerfung des Antrags nicht auf die v366llige Ungeeignetheit der vorgetragenen Befangenheitsgr374nde, also auf 247 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO st374tzen. Eine Entscheidung 374ber diesen Antrag war den abgelehnten Richtern verwehrt, dies war gem344337 247 27 StPO anderen Richtern vorbehalten. 9 aa) Die Vorschrift des 247 26a StPO gestattet nur ausnahmsweise, dass ein abgelehnter Richter selbst 374ber einen gegen ihn gestellten Befangen-heitsantrag entscheidet. Voraussetzung f374r diese Ausnahme von dem in 247 27 StPO erfassten Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des abge-lehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird, 10 - 5 - vielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalent-scheidung oder die Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des Ablehnungsrecht beschr344nkt bleibt (BVerfGK 5, 269, 281 f.; Siolek in L366-we/Rosenberg StPO 26. Aufl. 247 26a Rdn. 12). Jenseits dieser formalen Pr374-fung darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer n344he-ren inhaltlichen Pr374fung der Ablehnungsgr374nde im Rahmen von Entschei-dungen nach 247 26a Abs.1 StPO zum 204Richter in eigener Sache223 machen (BVerfG aaO). Ein Ablehnungsgesuch, dessen Begr374ndung aus zwingenden rechtli-chen Gr374nden zur Rechtfertigung des Gesuchs v366llig ungeeignet ist, kann einem Gesuch ohne Angabe von Gr374nden gleichgestellt werden (vgl. BGHR StPO 247 26a Unzul344ssigkeit 15 Rdn. 19; BVerfG 226 Kammer 226 StV 2006, 673, 674; BVerfG 226 Kammer 226, Beschluss vom 27. April 2007 226 2 BvR 1674/06, S. 16 f.), so dass die Entscheidung 374ber dieses Gesuch nach 247 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO m366glich ist. Bei der Annahme einer v366lligen Ungeeignetheit in diesem Sinne ist aber 344u337erste Zur374ckhaltung geboten, um eine Begr374ndet-heitspr374fung im Gewande einer Zul344ssigkeitspr374fung zu verhindern (vgl. BVerfG 226 Kammer 226, Beschluss vom 27. April 2007 226 2 BvR 1674/06). Eine Zur374ckweisung wegen offensichtlicher Unbegr374ndetheit erm366glicht 247 26a StPO nicht (BVerfGK 5, 269, 282 unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Bundesregierung, Anlage 2 zu BT-Drucks. 13/4541, S. 32 f.). Entspre-chend dem oben aufgezeigten Regel-Ausnahme-Verh344ltnis scheidet daher eine v366llige Ungeeignetheit in diesem Sinne aus, sobald eine n344here inhaltli-che Pr374fung der aus konkret bezeichneten Tatsachen abgeleiteten Ableh-nungsgr374nde erforderlich ist. Dies war hier aber der Fall. 11 bb) Der Angeklagte hat das Ablehnungsgesuch nicht nur pauschal mit der Tatsache der Vorentscheidung der abgelehnten Richter 374ber seinen An-trag begr374ndet. Er hat vielmehr behauptet, dass sich die Besorgnis der Be-fangenheit aus Inhalt und Umst344nden der beanstandeten verfahrensleiten-den Anordnung ergebe. Denn diese ziele aus verfahrensfremden Zwecken, 12 - 6 - n344mlich der Beendigung des Verfahrens vor dem Eintritt des Vorsitzenden der Strafkammer in den Ruhestand, auf eine Verhinderung der Verteidigung ab (vgl. hierzu BVerfG 226 Kammer 226 Beschluss vom 27. August 2007 226 2 BvR 1674/06, dort unter D I. 3. b.). Tr344fe die Behauptung der Verteidi-gung zu, so w344re dies nicht aus zwingenden rechtlichen Gr374nden zur Recht-fertigung eines Ablehnungsantrags v366llig ungeeignet, anders als etwa der Vortrag, die Befangenheit ergebe sich allein aus dem Umstand der Vorbe-fassung. Angesichts der 374berraschenden Abtrennung nahezu der H344lfte der Vorw374rfe, zu denen bereits im Vorfeld weitere Beweisantr344ge angek374ndigt worden waren, und der beantragten Unterbrechungsdauer in Bezug zur Ge-samtdauer der Hauptverhandlung sind diese Befangenheitsgr374nde hinrei-chend aus Tatsachen, nicht nur aus abwegigen Vermutungen abgeleitet worden. 13 14 Danach war eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gr374nden der beanstandeten Prozesshandlung erforderlich, welche die abgelehnten Rich-ter, ohne zwangsl344ufig in eigener Sache zu entscheiden, nicht leisten konn-ten. Denn die Strafkammer hatte zumindest zu beurteilen, ob der Antrag des Angeklagten auf Unterbrechung tats344chlich aus sachfremden Motiven abge-lehnt worden war. Das ihnen unterstellte Motiv mag den abgelehnten Rich-tern zwar fern liegend erschienen sein, dennoch mussten sie die Frage, ob sie aus diesem Motiv heraus gehandelt haben, beantworten und damit ihr eigenes Verhalten wertend beurteilen. Eine rein formale Pr374fung war daher nicht ausreichend, um den Inhalt des konkret begr374ndeten Ablehnungsge-suchs vollst344ndig zu erfassen und dar374ber zu entscheiden. Die Erforderlichkeit einer Sachpr374fung ergibt sich auch aus der Be-gr374ndung des Verwerfungsbeschlusses, denn tats344chlich hat sich die Straf-kammer auch inhaltlich mit den Gr374nden des Befangenheitsantrags und der darin beanstandeten Prozesshandlung auseinandergesetzt. So wird in dem 15 - 7 - Beschluss nach 247 26a StPO die mangelnde Erforderlichkeit der beantragten Unterbrechung unter anderem mit dem Prozessgeschehen an diesem Ver-handlungstag 226 im 334brigen angesichts der nach der Verk374ndung der Abtren-nung nur kurzzeitigen Unterbrechung kaum nachvollziehbar 226 begr374ndet und der Behauptung verfahrensfremder Ziele mit dem Hinweis auf den zeitlichen Abstand zur Pensionierung des Vorsitzenden begegnet. cc) Danach waren die Voraussetzungen f374r eine Verwerfung des Be-fangenheitsantrags nach 247 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO offensichtlich nicht gege-ben. Anhaltspunkte daf374r, dass das Ablehnungsgesuch aus einem anderen der in 247 26a Abs. 1 StPO genannten Gr374nden als unzul344ssig zur374ckzuweisen war, liegen nicht vor. 16 17 c) Die abgelehnten Richter haben in eigener Sache entschieden und dadurch den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift des 247 26a StPO derart 374berspannt, dass dies im Hinblick auf die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr vertretbar war (vgl. BGHR StPO 247 26a Unzu-l344ssigkeit 14 Rdn. 18; BVerfGK 5, 269, 282 f.). Durch diesen Versto337 gegen die Zust344ndigkeitsregelung der 247247 26a, 27 StPO hat das Landgericht in falscher Besetzung eine Entscheidung ge-troffen und dadurch das Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter verletzt. Dies begr374ndet den absoluten Revisionsgrund gem344337 247 338 Nr. 3 18 - 8 - StPO (BGHSt 50, 216, 218, 223; BGH StV 2007, 121; BGH NStZ 2006, 705). d) Die Frage, ob das Ablehnungsgesuch begr374ndet war, unterliegt bei dieser Sachlage nach der ma337geblichen neuen Rechtsprechung nicht mehr der Pr374fung durch das Revisionsgericht. 19 Basdorf Gerhardt Raum Schaal J344ger
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