5 StR 140/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 1. April 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. April 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 6. Dezember 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch mit den zugeh366rigen Fest-stellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in 45 F344llen, davon in einem Fall unter Mitsich-f374hrens eines verletzungsgeeigneten und -bestimmten Gegenstandes zu ei-ner Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachr374ge gest374tzten Revision; sein Rechtsmittel hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg und ist im 334brigen gem344337 247 349 Abs. 2 StPO unbegr374ndet. 1 Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft nicht gepr374ft, ob eine Ma337regel nach 247 64 StGB anzuordnen war. Nach den Feststellungen dr344ngte sich eine solche Pr374fung aber auf. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgef374hrt: 2 - 3 - 204Hat ein T344ter den Hang, berauschende Mittel im 334berma337 zu sich zu nehmen, und wird er wegen einer auf den Hang zur374ckzuf374hrenden rechts-widrigen Tat verurteilt, so soll nach 247 64 Satz 1 StGB das Gericht eine Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass er auch in Zukunft infolge seines Hangs erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Ob von einer Anordnung der Unterbringung in einer Entzie-hungsanstalt zu Recht abgesehen worden ist, kann vom Revisionsgericht auf die Sachr374ge hin 374berpr374ft werden, auch wenn wie hier nur der Ange-klagte Revision eingelegt und die Nichtanwendung des 247 64 StGB nicht vom Revisionsangriff ausgenommen hat (vgl. BGHSt 37, 5; BGHR StGB 247 64 Ab-lehnung 5). Anlass hierf374r besteht allerdings nur dann, wenn es nach den Urteilsfeststellungen nahe liegt, dass die Voraussetzungen f374r eine Unter-bringungsanordnung gegeben sind (vgl. BGHR StGB 247 64 Ablehnung 10). Dies ist hier der Fall. Der Angeklagte ist drogenabh344ngig (UA S. 8). Zur Fi-nanzierung seines Heroinbedarfs beschloss er, eine zus344tzliche Einnahme-quelle durch den verfahrensgegenst344ndlichen Verkauf von Bet344ubungsmit-teln zu erschlie337en (UA S. 4). Die durch den Verkauf der Bet344ubungsmittel f374r den eigenen Bedarf erlangten vier Konsumeinheiten Heroin nahm der Angeklagte jeweils 374ber den Tag verteilt ein (UA S. 4). Diese festgestellten Umst344nde legen einen Hang im Sinne von 247 64 StGB nahe. 3 Der Teilaufhebung steht nicht entgegen, dass 247 64 StGB durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Kranken-haus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl. I, S. 1327) von einer Muss- in eine Sollvorschrift umgestaltet worden ist. Dies macht die Pr374fung des 247 64 StGB durch den Tatrichter nicht entbehrlich. Dieser muss vielmehr das Ermessen tats344chlich aus374ben und die Ermessensentschei-dung f374r das Revisionsgericht nachpr374fbar machen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2007 3 StR 452/07 ). 4 Die Frage der Anordnung der Ma337regel der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach 247 64 StGB bedarf mithin unter Hinzuziehung eines 5 - 4 - Sachverst344ndigen (247 246 a StPO) der Pr374fung und Entscheidung durch ein neues Tatgericht.223 Dem schlie337t sich der Senat an. 6 Damit der neue Tatrichter mit Hilfe des hinzuzuziehenden Sachver-st344ndigen den Zustand des Angeklagten und die Frage seiner Schuldf344hig-keit umfassend w374rdigen kann 226 247 20 StGB liegt ersichtlich nicht vor 226, hebt der Senat den gesamten Rechtsfolgenausspruch auf (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2008 226 5 StR 621/07). 7 Basdorf Gerhardt Raum Brause Schaal
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