5 StR 14/11 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 27. Oktober 2011 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Okt o- ber 2011 , an der teilgenomme n haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. König, Richter Bellay als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Amtsrätin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12. Mai 2010 wird mit der Ma ß- gabe verworfen, dass der Verfallsbetrag (§ 111i Abs. 2 StPO) gegen den Angeklagten T . e- trägt. Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Au s- lagen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten T . wegen gewerb s- mäßigen B andenbetrugs in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und festgestellt, dass gegen ihn lediglich deshalb nicht auf Verfall in Höhe . U . N . GmbH insoweit entgegenstehen. Gegen den Ve r- fallsausspruch richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom G e- neralbundesanwalt in der Hauptverhandlung nicht vertreten worden ist. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg, führt vielmehr zu einer Reduzierung des Ve r- fallsbetrags nach § 301 StPO. 1 - 4 - I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Mitangeklagte S . bei der Geschädigten, die Wertstoffe aufkauft, als Wiegemeister beschäftigt. Zu seinen Aufgaben zählte, eigenverantwortlich Wiegesche ine auszustellen, welche die Grundlage für die Vergütung der angelieferten Wertstoffe bildeten. Der Angeklagte und sein mitangeklagter Bruder rechn e- ten für ihre Unternehmen in erheblichem Umfang Wertstoffe gegenüber der Geschädigten ab. Entsprechend ihrem zuvor gefassten gemeinsamen Ta t- plan lagen diesen Abrechnungen planmäßig nie erfolgte Wertstofflieferungen zugrunde, für die der Mitangeklagte S . falsche Wiegescheine ausstel l- te. Zwischen den Angeklagten war ferner verabredet, dass der Angeklagte T . von den für sein Unternehmen erhaltenen Geldern die anfalle n- de Umsatzsteuer sowie 30 % pauschal für sonstige Aufwendungen, namen t- lich Steuern, abziehen durfte und der verbleibende Rest zwischen ihm und den Mitangeklagten zu gleichen Teil en aufgeteilt werden sollte. Dementspr e- chend leitete der Angeklagte diese Gelder an die Mitangeklagten weiter. Insgesamt behielt der Angeklagte T . den Betrag von § 111i Abs. 2 StPO zugrunde gelegt hat. Die ausgekehrten Beträge gegen die Mitangeklagten wurden über die ihnen zugeflossenen Gelder entspr e- chende Anordnungen na ch § 111i Abs. 2 StPO getroffen hat es nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB außer Betracht gelassen, zumal der Angeklagte nur kur z- fristig und transitorisch auf seinem Girokonto den vollen Betrag erlangt habe. II. Die hiergegen gerichtete Revision der Staats anwaltschaft, die mit Ve r- fahrensrügen und der Beanstandung der Verletzung sachlichen Rechts g e- führt wird, bleibt abgesehen von der gebo tenen Korrektur nach § 301 StPO ohne Erfolg. 2 3 4 - 5 - 1. Die beiden von der Staatsanwaltschaft erhobenen Verfahrensrügen gr eifen nicht durch. Die eher fernstehende Erfüllung der Zulässigkeitsvorau s- setzungen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) kann dahinstehen. Letztlich geht es der Staatsanwaltschaft gar nicht entscheidend um eine etwa unzureichende Ausschöpfung in die Hauptverhandlung eingeführter Erkenntnisse über die Vermögensverhältnisse des Angeklagten im Urteil (§ 261 StPO) oder um d e- ren unzulängliche Aufklärung (§ 244 Abs. 2 StPO), sondern um die Frage der Erheblichkeit solcher Erkenntnisse für die Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO i . V . m . § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, welche die Staatsanwaltschaft abwe i- chend vom Landgericht beurteilt, das ersichtlich deshalb nähere Erörteru n- gen hierzu im Urteil und auch weitere Aufklärung unterlassen hat. Diese E r- heblichkeitsfrage erfährt aber hinr eichende Klärung im Rahmen der erhob e- nen Sachrüge, die ihrerseits erfolglos bleibt. 2. Die Revision zeigt hinsichtlich der nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB getroffenen Ermessensentscheidung, die an die Mitangeklagten abgeführten Beuteanteile von dem nach § 111i Abs. 2 StPO festzulegenden Betrag in Abzug zu bringen, keinen Rechtsfehler auf. a) Allerdings scheidet nach der ständigen Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB regelmäßig dann aus, wenn der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem verfallb aren Betrag zurückbleibt (BGH, Urte i- le vom 2. Oktober 2008 4 StR 153/08, NStZ - RR 2009, 234, 235; vom 10. Oktober 2002 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40, 42). Dies gilt freilich nicht uneingeschränkt. Steht zweifelsfrei fest, dass der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben wurde, ist eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB nicht ausgeschlossen (BGH aaO, NStZ - RR 2009, 234, 235; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 5 6 7 8 - 6 - 3 StR 2 4 6 /04, NStZ - RR 2005, 104, 105). Ein umfassender Ausschluss w ä- re im Übrigen auch mit dem Wortlaut des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB nicht vereinbar, der gerade nicht auf den Wert des Vermögens, sonde rn auf den Wert des Erlangten in dem Vermögen abstellt (BGHSt aaO). Dass hierdurch die Maßnahme des Wertersatzverfalls in ihrer präventiven Wirkung g e- schwächt sein könnte (so BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 1 StR 46/06, Rn. 23 f., BGHSt 51, 65), ist nicht e rsichtlich; gegebenenfalls hätte dies der G e- setzgeber hier wie auch bei anderen Billigkeitsklauseln bewusst in Kauf g e- nommen. Zudem erfordert die Feststellung dieser Ausnahmetatbestände wie der vorliegende Fall zeigt regelmäßig keine überbordenden Fina nze r- mittlungen. Das vorhandene Restvermögen des Angeklagten steht hier ersichtlich in keinem Zusammenhang mit den der gerichtlichen Würdigung unterstellten Straftaten. Der Angeklagte T . hat Teile der vereinnahmten Gelder unverzüglich an die Mitangeklagten weitergeleitet. Auch dass er in gleichart i- ge oder andere Straftaten verwickelt gewesen sein könnte, ist nicht ersich t- lich; er ist strafrechtlich bislang nicht in Erscheinung getreten. Damit war dem Landgericht hinsichtlich des Restbetrags ei ne Ermessensentscheidung eröf f- net. Deren Ergebnis ist zudem in Fällen des § 111i Abs. 2 StPO schon aus Gründen der Ressourcenschonung vom Revisionsgericht bis zur äußersten Grenze der Vertretbarkeit hinzunehmen (vgl. hierzu auch Nack in KK - StPO, 6. Aufl., § 111i Rn. 3, 17). Diese ist hier ersichtlich nicht überschritten. b) Die Anordnung ist auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil eine g e- samtschuldnerische Haftung bezogen auf die gesamte vom Angeklagten T . vereinnahmten Summe hätt e angeordnet werden müssen. Der Senat kann dabei offen lassen, ob bei Verfallsanordnungen oder Anor d- nungen nach § 111i Abs. 2 StPO eine gesamtschuldnerische Haftung ohne die ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung überhaupt in Betracht kommen kann (vgl. Spi llecke NStZ 2010, 569). Denn im vorliegenden Fall liegen ihre Voraussetzungen, soweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine 9 10 - 7 - solche bislang zugelassen hat, nicht vor. Danach kommt eine gesamtschul d- nerische Haftung dann in Betracht, wenn die Täter z umindest zu einem b e- stimmten Zeitpunkt gemeinsam Mitverfügungsmacht über den gesamten B e- trag hatten (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 4 StR 215/10, Rn. 21 ff., BGHSt 56, 39; Beschluss vom 8. Dezember 2010 2 StR 372/10, Rn. 3, wistra 2011, 113). Dieses Erfordernis war zu keinem Zeitpunkt eingetreten, weil der Angeklagte T . die Beuteanteile an seine Mittäter weiterg e- le i tet hatte. Im vorliegenden Verfahren kommt eine weitere Besonderheit hinzu. Die Staatsanwaltschaft hat die Anordnung nac h § 111i Abs. 2 StPO gegen die Mitangeklagten rechtskräftig werden lassen, ohne dass dort eine gesam t- schuldnerische Haftung angeordnet gewesen wäre. Würde nunmehr gegen den Angeklagten allein eine gesamtschuldnerische Haftung für den vollen Betrag ausgespr ochen, so wäre nicht gewährleistet, dass er auf dieser Grundlage gegen die Mitangeklagten Regress nehmen könnte. Umgekehrt könnte auch eine Erstreckung auf die übrigen Mitangeklagten nach § 357 StPO nicht erfolgen, weil eine solche Erstreckung für sie auch nachteilig w ä- re, da sie dann über ihren (bislang als Verfallsbetrag ausgeurteilten) Be u- teanteil hinaus haften müssten. c) Die Ermessensbetätigung des Landgerichts ist rechtsfehlerfrei. Es durfte dabei die Weggabe der Beuteanteile an die Mittäter des A ngeklagten in Abzug bringen. Die Erwägung, dass er die Beute in Form von Giralgeld nur kurzfristig und transitorisch erlangt habe, ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2008 5 StR 365/07, Rn. 7 ff., NStZ 2008, 565 und vom 27. Okto ber 2009 5 StR 242/09, StV 2010, 128). Bei der Berec h- nung des Verfallsbetrages hat das Landgericht in der Summe sämtlicher A n- ordnungen nach § 111i Abs. 2 StPO den gesamten Betrag abgeschöpft. Der Senat schließt daher aus, dass es im Rahmen seiner Entsche idung grundl e- gende Prinzipien des Rechts des Verfalls verkannt haben könnte. 11 12 - 8 - 3. Allerdings führt die Revision der Staatsanwaltschaft, die nach § 301 StPO auch zugunsten des Angeklagten wirkt, insoweit teilweise zur U r- teilskorrektur. Der nach § 111i Abs. 2 StPO festgesetzte Betrag ist aus zwei Gründen zu hoch angesetzt. Der Senat reduziert diesen Betrag (gerundet) a) Das Landgericht hätte die Gutschrift vom 31. Dezember 2006 in Höhe von (dem Angeklagten T . zuge Ansatz bringen dürfen. Die Regelung des § 111i StPO gilt nämlich erst für Taten, die nach dem 1. Januar 2007 beendet wurden (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 1 StR 535/08, NStZ - RR 2009, 56). Für frühere Taten wie hier di ejenige nach II.2. Fall 1 der Urteilsgründe hat es mit dem Au s- schluss des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB sein Bewenden. b) Das Landgericht hat zudem nicht bedacht, dass in den Rechnungen Umsatzsteuer ausgewiesen war. Aus dem Gesamtzusammenhang der U r- teilsgründe ist zu entnehmen, dass die ausgewiesene Umsatzsteuer auch tatsächlich abgeführt wurde. Im Übrigen würde der Angeklagte als Empfä n- ger von einer von ihm veranlassten Gutschrift (§ 14 Abs. 2 Satz 2 UStG) mit unrichti gem Umsatzsteuerausweis umsatzsteuerlich haften (§ 14c Abs. 1 Satz 1 UStG). Entsprechende steuerliche Belastungen müssen im Rahmen des Verfalls berücksichtigt werden (BGH, Urteil vom 21. März 2002 5 StR 138/01, BGHSt 47, 260; Beschluss vom 18. Februar 2 004 1 StR 296/03, StV 2005, 22). Für Anordnungen nach § 111i Abs. 2 StPO gilt nichts anderes, zumal die Umsatzsteuer für das geschädigte Unterne h- men regelmäßig ein durchlaufender Posten sein wird. Dies bedeutet, dass von dem unter Abzug von a ) ermit telten Rechnungsgesamtbetrag in H ö- c) Weitere Abzüge wegen möglicher anderer Steuern (Körperschaft - bzw. Einkommensteuer) sind dagegen nic ht veranlasst. Weder ist ersichtlich, 13 14 15 16 - 9 - dass entsprechende Steuern gezahlt wurden noch dass etwaige steuerliche Veranlagungen bestandskräftig abgeschlossen sind. 4. Eine Erstreckung der Korrektur der Verfallsentscheidung auf den Mitangeklagten U . T . (§ 357 StPO) muss dagegen unterbleiben, weil der (zwar identische) Rechtsfehler unterschiedliche Taten betrifft (vgl. Meyer - Goßner, StPO, 54. Aufl., § 357 Rn. 13). Basdorf Raum Schaal König Bellay 17
Full & Egal Universal Law Academy