5 StR 143/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 18. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen Totschlags u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Mai 2010 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 3. Dezember 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO im Schuldspruch dahingehend abge-344ndert, dass der Angeklagte wegen Beihilfe zum Tot-schlag in Tateinheit mit Beihilfe zur Freiheitsberaubung mit Todesfolge verurteilt ist, und im Ausspruch 374ber die H366he der Jugendstrafe aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird gem344337 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Die Sache wird zur Bestimmung einer neuen Jugendstrafe und zur Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat die Nichtrevidenten D. und Da. wegen Freiheitsberaubung, den Nichtrevidenten V. wegen Beihilfe zur Freiheits-beraubung zu jeweils zur Bew344hrung ausgesetzten Freiheitsstrafen verurteilt. Den Angeklagten hat es wegen (gemeinschaftlichen) Totschlags in Tateinheit mit Freiheitsberaubung mit Todesfolge unter Einbeziehung einer nach Tat-begehung ergangenen, nicht erledigten Verurteilung des Angeklagten nach Erwachsenenstrafrecht zu einer Einheitsjugendstrafe von sieben Jahren ver-urteilt. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. 1 - 3 - 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 a) D. und R. betrieben in den Jahren 2000 und 2001 mehrere Bordelle im Umkreis von Neuruppin in Konkurrenz zueinander, aber auch teilweise in finanzieller Teilhaberschaft. Der Umgang mit R. gestaltete sich wegen dessen 374berm344337igen Alkohol- und Dro-genkonsums zunehmend schwieriger. Der 204Sicherheitsbeauftragte223 des R. , L. , verfolgte eigene gesch344ftliche Ziele und kam mit D. 374berein, R. unter Zuhilfenahme der Kontakte des V. in das Bordellmilieu nach Polen verschleppen zu lassen und mittels einer fin-gierten Vergewaltigung einer Minderj344hrigen durch eine dieserhalb zu erwar-tende Haftstrafe f374r l344ngere Zeit dem heimischen Rotlichtmillieu zu entzie-hen. 3 4 Der Plan zur Entf374hrung des R. wurde am 19. Dezember 2001 verwirklicht. L. teilte D. telefonisch mit, dass er R. 204einge-packt223 habe (UA S. 9). D. wies 204seine rechte Hand223 Da. an, R. mit dem Pkw aus Planitz abzuholen. Da. fuhr den bereits misshan-delten, gefesselten R. , dessen Augen und Mund verklebt waren, nach Dabergotz bei Neuruppin, wo ihn D. in seinen Transporter 374bernahm. V. besorgte D. die Telefonnummer eines Polen namens T. , der den Auftrag 374bernahm, R. nach Polen zu verschleppen. Gegen Mitternacht erschien Da. am vereinbarten 334bernahmeort in der N344he der polnischen Grenze bei Seelow. In einem polnischen Taxi trafen 30 Minuten sp344ter T. und der damals 19 Jahre alte Angeklagte ein 204und hievten den R. von dem Transporter des D. etwa zwei Meter hin374ber in den Kofferraum des Taxis. In Abkehr vom urspr374nglichen Tatplan der Verschlep-pung des R. nach Polen holten der unbekannt gebliebene T. und der Angeklagte noch zur Nachtzeit den R. in der N344he der Ort-schaft Libbenichen aus dem Kofferraum und brachten ihn an einen abgele-genen Wanderweg. Dort schlug einer der beiden dem R. mit einer - 4 - Glasflasche auf den Kopf, wodurch dieser eine tiefreichende, bis auf den Sch344delknochen durchdringende Kopfschwartenplatzwunde erlitt und ver-mutlich das Bewusstsein verlor. Anschlie337end lie337en sie den sichtbar schwer verletzten und immer noch an H344nden und F374337en gefesselten Mann bei win-terlichen Temperaturen an Ort und Stelle zur374ck. Dabei wussten sie, dass das Opfer 226 wenn es nicht schon an der Kopfverletzung sterben 226 voraus-sichtlich erfrieren w374rde und nahmen dessen Tod billigend in Kauf. Tats344ch-lich verstarb R. am Ablageort durch Einatmen von Blut infolge seiner massiven Gesichtsverletzungen im Zusammenwirken mit einer Unter-k374hlung am 20. Dezember 2001223 (UA S. 10 f.). b) Das Landgericht hat sich von einer Mitt344terschaft des in der Haupt-verhandlung schweigenden Angeklagten durch von diesem und in schwacher Auspr344gung von dem Opfer stammende DNA auf einem in Tatortn344he ge-fundenen Zellstofftaschentuch und den Inhalt zweier von V. bekundeter Gespr344che mit T. 374berzeugt. Dessen Mitteilung hat das Landgericht als erlebnisfundiert bewertet. Gegen Weihnachten 2001 habe T. , der eine Hand verbunden gehabt habe, dem V. berichtet, dass er f374r D. etwas erledigt habe. Nach Kenntnisnahme vom Tod des R. habe T. w344hrend des zweiten Treffens dem V. mitgeteilt, dass er mit einem weiteren Polen R. in ein polnisches Taxi 374bernommen habe. 204Nach einer Weile des Herumfahrens auf deutscher Seite h344tten sie den R. irgendwo rausgelassen, und der andere 202T. 222 habe dem R. spontan eine Flasche auf den Kopf geschlagen. Dort h344tten sie das Opfer dann lie-genlassen und seien weggefahren223 (UA S. 17). 5 Zus344tzlich hat sich das Landgericht zur Identifizierung des Angeklag-ten auf die T344terbeschreibung des D. gest374tzt, es habe sich um einen jungen Polen Anfang 20 gehandelt, der ebenfalls T. gerufen worden sei. Dem Angeklagten sei trotz einer Einschr344nkung der Beweglichkeit seines rechten Armes und der Verk374rzung der Finger der rechten Hand bis zum je-weiligen Fingermittelgelenk ein von D. in dessen polizeilicher Ver- 6 - 5 - nehmung mitgeteilter k366rperlicher Einsatz, der nur in einer leichten Hilfestel-lung h344tte bestehen m374ssen, m366glich gewesen. c) Das Landgericht hat 204anhand der durch den Angeklagten V. nur vom H366rensagen wiedergegebenen Tatschilderung nicht mit der f374r eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit feststellen k366nnen, welcher der beiden Polen den Schlag mit der Flasche ausgef374hrt hat, so muss sich der Ange-klagte im Falle der Schlagausf374hrung durch den anderen T. dessen Handlung mit Blick auf die sich anschlie337ende gemeinsame Tatvollendung in der Weise des Zur374cklassens des geschundenen und gefesselten Opfers unter lebensgef344hrlichen Bedingungen zurechnen lassen223 (UA S. 24 f.). 7 8 2. Das Urteil hat keinen Bestand, soweit das Landgericht den Ange-klagten als Mitt344ter angesehen hat. 9 a) Zwar ist die tatrichterliche Bewertung 374ber das Vorliegen von T344ter-schaft oder Teilnahme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur einer eingeschr344nkten revisionsgerichtlichen Kontrolle zug344nglich (BGHSt 48, 52, 56; BGH NJW 2010, 92, 97 m.w.N.). Das Landgericht ist in-des nur befugt, Mitt344terschaft aufgrund rechtlich zutreffender Ankn374pfungs-tatsachen anzunehmen. Daran fehlt es hier. Das Landgericht ist von einer sukzessiven Mitt344terschaft durch aktives Tun des Angeklagten ausgegangen, weil diesem der 226 nach dem Grundsatz in dubio pro reo (vgl. BGHR StPO 247 261 in dubio pro reo 8; BGH StV 2007, 284, 286; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 226 5 StR 459/06 Tz. 5) dem unbekannten T. zugeschriebene 226 verletzungsintensive Schlag mit der Flasche wegen anschlie337ender gemeinsamer Tatvollendung durch Zu-r374cklassen des Opfers zuzurechnen sei. Hierbei hat das Landgericht indes 374bersehen, dass der Angeklagte durch das blo337e Zur374cklassen des dem Tod geweihten Opfers die weitere Tatausf374hrung nicht mehr f366rdern konnte, weil f374r die Herbeif374hrung des tatbestandsm344337igen Erfolges schon alles getan 10 - 6 - worden war. Mangels eines Beitrags zu einer aktiven Tatbestandsverwirkli-chung scheidet hier die Annahme sukzessiver aktiver Mitt344terschaft aus (vgl. BGH NStZ 1984, 548, 549 m.w.N.; BGH StV 2007, 284, 285). b) Die fehlerfrei getroffenen Feststellungen rechtfertigen aber auch im 334brigen nicht die Annahme eines mitt344terschaftlichen Totschlags und einer mitt344terschaftlichen Freiheitsberaubung. Es fehlt insoweit an der gebotenen umfassenden W374rdigung des Beweisergebnisses (vgl. BGH NJW 2010, 92, 97 m.w.N.). 11 Zwar vermag der Senat dem Zusammenhang der Urteilsgr374nde noch zu entnehmen, dass der Angeklagte 226 wie es das Landgericht bei der Verbringung des R. in das Taxi beweisw374rdigend 374berzeugend dargelegt hat 226 auch aktiv beim Ausladen des Verletzten aus diesem Fahr-zeug mitgewirkt hat. Dieses aktive Handeln scheidet indes als Grundlage f374r die Annahme mitt344terschaftlichen Handelns ebenfalls aus. Das Landgericht hat die festgestellten Tatbeitr344ge des schweigenden Angeklagten weder da-hingehend gew374rdigt, ob sie in einem Unterordnungsverh344ltnis zu denen des unbekannt gebliebenen T. stehen k366nnten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2008 226 5 StR 219/08 Tz. 299), noch hat es Erw344gungen zum Beste-hen und des Umfangs eines Tatinteresses des Angeklagten angestellt (vgl. BGHSt 37, 289, 291; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 226 5 StR 459/06 Tz. 6). 12 c) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen dr344ngten hier zu der Annahme, der Angeklagte habe lediglich als Gehilfe des T. gehandelt. 13 Ausf374hrender des Entf374hrungsauftrags war nicht der Angeklagte, son-dern der unbekannt gebliebene T. , der zudem das polnische Tatfahr-zeug stellte und allein 374ber Kontakte zu den deutschen Auftraggebern ver-f374gte. Das Landgericht hat diesen selbst als Hauptt344ter und den Angeklagten als dessen j374ngeren Begleiter bezeichnet (UA S. 19). Im Rahmen der Straf- 14 - 7 - zumessung hat es dem Angeklagten zugute gebracht, dass er 204nach den m366glichen Feststellungen nicht der 202treibende Keil222 bei der Tatausf374hrung gewesen ist223 (UA S. 28). Bei der gemeinsamen Verbringung des R. in das Tatfahrzeug ist das Landgericht lediglich von einer leichten Hilfe-stellung des am rechten Arm und an der rechten Hand behinderten Ange-klagten ausgegangen. 3. Der Senat schlie337t im Blick auf die 344u337erst eingeschr344nkte Beweis-lage aus, dass ein neues Tatgericht weitergehende Feststellungen wird tref-fen k366nnen, die eine mitt344terschaftliche Begehung des Freiheitsberaubungs- und T366tungsverbrechens oder 226 bei Annahme von Beihilfe 226 zus344tzlich f374r einen Verdeckungsmord durch Unterlassen (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. 247 13 Rdn. 32) wird tragen k366nnen, und entscheidet entsprechend 247 354 Abs. 1 StPO auf Beihilfe durch (vgl. BGH StV 2007, 284, 286; 2009, 176, 177; BGH, Beschluss vom 25. Juni 2008 226 5 StR 219/08 Tz. 9). 15 16 4. Die neu berufene Jugendstrafkammer wird danach die f374r das Verbrechen wegen Schwere der Schuld festzusetzende Jugendstrafe auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen neu zu bestimmen haben. Bei dem zur Tatzeit nicht vorbestraften Angeklagten d374rfte die zus344tzliche Annahme sch344dlicher Neigungen aber ausgeschlossen sein (vgl. BGHR JGG 247 17 Abs. 2 sch344dliche Neigungen 5; BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 226 5 StR 55/09 Tz. 9 f.). Die erfolgte Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 20. Mai 2009 wegen vierfachen Diebstahls (Gesamtfreiheitsstrafe elf Monate unter Strafaussetzung zur Bew344hrung) gem344337 247 105 Abs. 2, 247 31 Abs. 2 Satz 1 JGG l344sst trotz bisher fehlender ausdr374cklicher Begr374ndung keinen Rechtsfehler erkennen. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass das sp344ter unter Anwendung von Jugendstrafrecht ausgeurteilte T366tungsverbre-chen im Vergleich zu dem milde sanktionierten Diebst344hlen hier das Schwer-gewicht im Sinne das entsprechend anzuwendenden 247 32 Satz 1 JGG bildet 17 - 8 - (vgl. BGHR JGG 247 32 Gesamtstrafe 2) und es deshalb bei der gebotenen Bildung einer einheitlichen Jugendstrafe bleibt (vgl. BGHR JGG 247 32 Schwergewicht 3 bis 5). Eine Anwendung von Erwachsenenstrafrecht auf die Tat und eine Gesamtstrafenbildung gem344337 247 55 StGB ist hierdurch ausge-schlossen (vgl. BGHR JGG 247 32 Gesamtstrafe 2). Basdorf Raum Brause Schneider Bellay
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