ECLI:DE:BGH:2019:080519B5STR146.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 146 /19 vom 8. Mai 2 01 9 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- des anwalts und d es Beschwerdeführer s am 8. Mai 2019 gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beschlossen: 1. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Auch durch Vorlage einer Kopie oder elektronische Über- sendung des Bildes eines echten Ausweis es kann ein Aus- weispapier im Sinne von § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB zur Täuschung im Rechtsverke hr gebraucht werden . 2. Der Senat fragt deshalb bei den übrigen Strafsenaten an, ob an etwa entgegenstehender Rechtsprechung festgehal- ten wird. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 38 Fällen, da- von in zehn Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, in neun Fällen in Tat- einheit mit Fälschung beweiserheblicher Daten, in drei Fällen in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren, in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfäl- schung und Missbrauch von Ausweispapieren und in einem w eiteren Fall in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren und Fälschung beweiserhebli- cher Daten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn M onaten verurteilt sowie eine Einziehungsentscheidung und Adhäsionsentscheidungen getroffen. Der Sen at beabsichtigt, die Revision des Angeklagten gemäß dem Antrag des Generalbundesanwalts nach § 349 Abs. 2 StGB zumindest in den Fällen zu verwerfen , in denen der Angeklagte auch wegen Missbrauchs von 1 - 3 - Ausweispapieren verurteilt worden ist . Er sieht sich hie ran jedoch durch entge- genstehende Rechtsprechung jedenfalls des 4. Strafsenats des Bundesge- richtshofs (BGH, Urteil vom 4. September 1964 4 StR 324/64, BGHSt 20, 17) gehindert. I. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: Der mittel - und wohnun gslose Angeklagte mietete sich Anfang 2017 i m Hamburg er Ho tel ein. Um sich das dafür notwendige Geld zu beschaffen und weil er Gefallen an einem lux u riösen Lebensstil gefunden hatte, beging er ab Januar 2017 zahlreiche Straftaten. In einem er sten Tatkomplex (Fälle 1 bis 26) bot er über das Internet Luxusgüter zumeist hochwertige Armbanduhren zum Kauf an, obwohl er diese weder liefern konnte noch wollte. Im Vertrauen auf seine falschen Ver- sprechen überwiesen zahlreiche Käufer den vereinbar ten Kaufpreis vorab, er- hielten jedoch nicht den gekauften Gegenstand. In einem zweiten Tatkomplex schloss er mit der Telekom eine Reihe von Mobilfunk - Rahmenverträgen mit einer Laufzeit von 24 Monaten ab und spiegelte dabei wahrheitswidrig vor, die Verträge würden nach Vertragsschluss von zahlungsfähigen und - willigen Drit- ten übernommen. In diesem Zusammenhang legte er den Mitarbeitern der Te- lekom gefälschte Dokumente und Kopien von gefälschten Dokumenten vor, fälschte Unterschriften und erhielt zahlreiche h ochwertige Mobiltelefone, ohne dass der Telekom ein entsprechender Gegenwert zufloss. Bei einer Durchsu- chung wurden in dem vom Angeklagten genutzten Hotelzimmer diverse für sei- ne Taten genutzte, teils gefälschte Identitätsdokumente gefunden. 2 3 4 - 4 - Soweit ein jeweils tateinheitlicher Schuldspruch wegen Missbrauchs von Ausweispapieren erfolgt ist, hat die Strafkammer folgende Feststellungen ge- troffen: 1. Am 28. Mai 2017 trat der Angeklagte auf dem Online - unter dem Namen M . auf und übersandte im Rahmen von Ver- Kaufinteressenten die elektronische Datei des Personalausweises von M . , um über seine Identität zu täuschen. M. hatt e seinen Aus- weis einige Monate zuvor verloren; wie der Angeklagte in den Besitz des Aus- weises kam, ließ sich nicht aufklären. Der Geschädigte überwies an den Ange- klagten 7.800 Euro. 2. Am 13. Januar 2018 trat der Angeklagte gegenüber einem Kaufinte- resse S . seine Identität eine digitale Lichtbilddatei des Personalausweises von S . Subma S. hatte dem Angeklagten rund zwei Monate zuvor im Rahmen von Verkaufsverhandlungen eine digitale Lichtbildda- tei seines Ausweises übersandt. 3. Am 7. Februar 2018 trat der Angeklagte gegenüber einem weiteren Kau finteressenten wiederum als S. Täuschung über seine Identität eine digitale Lichtbilddatei des Personalauswei- ses von S. , woraufhin ihm der Käufer 3.500 Euro für eine Her- renarmba 5 6 7 8 - 5 - 4. Mit Rahmenvertrag vom 8. Mai 2018 erhielt der Angeklagte von der Telekom fünf iPhone X im Wert von 5.749,75 Euro, für die er 999,75 Euro in bar zahlte. Später reichte er fünf Übernahmeverträge ein, die angeblich von C . . Dabei legte er ohne dessen Wissen und Billigung die Kopie einer echten rumänischen Identitätskarte C . s vor. 5. Mit Rahmenvertrag vom 11. Ma i 2018 erhielt der Angeklagte von der Telekom fünf iPhone X im Wert von 5.749,75 Euro, für die er 999,75 Euro in bar zahlte. Später reichte er fünf Übernahmeverträge online ein, die angeblich von Si . rieben worden waren. Ne- ben einer gefälschten Meldebestätigung übersandte er online ohne Wissen und Billigung des Betroffenen eine Bilddatei der echten rumänischen Identitätskarte S i . s . II. D ie jeweils tateinheitliche n Schulds pr ü ch e wegen Missbrauchs von Aus- weispapieren sind nach Ansicht des Senats rechtsfehlerfrei getroffen. 1. Der Angeklagte hat in allen fünf Fällen jeweils zur Täuschung über seine Identität (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 5. April 1961 2 StR 71/61, BGHSt 16, 33, 34; vom 15. November 1968 4 StR 190/68, bei Dallinger, MDR 1969, 360; vom 3. November 1981 5 StR 435/81) ein für einen anderen ausgestell- tes echtes Ausweis papier gebraucht, um einen Vertragspartner zu einem rechtserheblichen Verhalten zu veran lassen. 9 10 11 12 - 6 - Der Begriff des Gebrauchens ist nach Auffassung des Senats in § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB wie in § 267 Abs. 1 StGB auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs macht von einer Urkunde Gebrauch, wer dem zu täuschenden Gegenüber die sinnliche Wahrnehmung der Urkunde ermöglicht (vgl. nur BGH, Urteile vom 20. März 1951 2 StR 38/51, BGHSt 1, 117, 120; vom 11. Dezember 1951 1 StR 567/51, BGHSt 2, 50, 52; vom 21. Dezember 1988 2 StR 613/88, BGHSt 36, 64, 65; vgl. bereits RGSt 41 , 144, 146 f.; 66, 298, 312 f.). Dies kann auch dadurch geschehen, dass der Täter dem zu Täuschenden eine Fotokopie oder ein Lichtbild einer in dieser Weise körperlich tatsächlich vorhandenen Urkunde zugänglich macht, denn hier- durch wird die sinnliche Wahrnehmung der abgebildeten Urkunde selbst ermög- licht (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 30. November 1953 1 StR 318/53, BGHSt 5, 291, 292; vom 11. Mai 1971 1 StR 387/70, BGHSt 24, 140, 142; vom 23. September 2015 2 StR 434/14, NJW 2016, 884, 886 ; Beschluss vom 2. Mai 2001 2 StR 149/01, BGHR StGB § 267 Abs. 1 Gebrauchmachen 4; vgl. bereits RGSt 69, 22 8 ). Nach diesen Maßstäben erfüll en die Übersendung einer Lichtbilddatei (Fälle 1 bis 3 und 5) und die Vorlage der Kopie eines echten Ausweise s (Fall 4) jeweils die Alternative des Gebrauch ens . Di e übrigen Voraussetzungen von § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB sind in diesen Fällen ebenfalls erfüllt. 2. An dieser Auslegung sieht sich der Senat jedenfalls durch die Ent- sc heidung des 4. Strafsenats des B undesgerichtshof s (BGH, Urteil vom 4. Sep- tember 1964 4 StR 324/64, BGHSt 20, 17) gehindert. 13 14 15 16 - 7 - Der 4. Strafsenat hat entschieden, dass der Begriff des Gebrauchma- chens in § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB anders als in § 267 Abs. 1 StGB auszulegen sei. Wer nur d ie unbeglaubigte Kopie eines Ausweispapiers oder einer diesem gleichgestellten Urkunde vorlege, könne nicht wegen Ausweismissbrauchs be- straft werden. Doch sei er wegen Versuchs strafbar, wenn er bei Vorlegung der Fotokopie bereit sei, auf Verlangen auch di e Urschrift vorzuweisen. § 281 StGB stelle jeweils nur den Missbrauch von Urschriften, nicht auch denjenigen von Surrogaten unter Strafe. Nur die Prüfung der Urschrift ermögliche es, die Ur- kunde in allen Einzelheiten und Besonderheiten vollständig wahrzune hmen und kritisch zu beurteilen, bloße Fotokopien erfüllten diesen Zweck nicht. Das Ge- setz setze das Gebrauchmachen von der Urschrift voraus. Der Rechtsverkehr verdiene keinen besonderen Schutz, wenn er nicht die Vorlage der Urschrift fordere. Das Sch rifttum hat sich dieser Entscheidung , in der sich der 4. Strafsenat ausdrücklich gegen die bisherige Rechtsprechung zum Gebrauchmachen von einer Urkunde durch Vorlage einer Fotokopie im Rahmen von § 267 Abs. 1 StGB wendet, ganz überwiegend angeschlossen (v gl. LK - StGB/Zieschang, 12. Aufl., § 281 Rn. 9; Schönke/Schröder /Heine/Schuster , 30. Aufl., § 281 Rn. 5; MüKo - StGB/Erb, 3. Aufl., § 281 Rn. 8; NK - StGB/Pupp e/Schumann, 5. Aufl., § 281 Rn. 7; SSW - StGB/Wittig, 4 . Aufl., § 281 Rn. 6; Lackner/Kühl /Heger , 29. Au fl., § 281 Rn. 3; Hecker GA 19 97, 525, 535 f. ; Preuß, JA 2013, 433, 436; a.A. wohl Fischer, 66. Aufl., § 281 Rn. 3 i . V . m . § 267 Rn. 36 ; BeckOK - StGB/ Weidemann, Stand 1. Mai 2019, § 281 Rn. 6 i . V . m . § 267 Rn. 29 ) . 3. Diese Rechtsauffassung überzeugt de n anfragenden Senat nicht: 17 18 19 - 8 - a) Aus dem Wortlaut von § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB ergibt sich keine Ein- schränkung der Tathandlung auf besondere Formen des Gebrauchs eines Ausweispapiers. Wie bereits das Reichsgericht und ihm folgend der Bundes- gerichtshof überzeugend herausgearbeitet haben , gebraucht eine Urkunde, wer deren sinnliche Wahrnehmung ermöglicht , also die Urkunde zur Kenntnis der zu täuschenden Person bringt ( vgl. RGSt 41, 144, 146 f.; 66, 298, 312 f.; BGH, Urteile vom 20. März 1951 2 StR 38/5 1, BGHS t 1, 117, 120; vom 11. Dezember 1951 1 StR 567/51, BGHSt 2, 50, 52; vom 21. Dezember 1988 2 StR 613/88, BGHSt 36, 64, 65) . Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kann dies auch vermittelt wie etwa durch Vorlage eines Abbildes geschehen, denn dass die Urkunde unmittelbar dem zu Täuschenden in die Hand gegeben werden muss, setzt der Begriff des Gebrauchens als solcher nicht voraus (vgl. RGSt 69, 228, 230 f.; BGH, Urteile vom 30. November 1953 1 StR 318/53, BGHSt 5, 291, 292; vom 11. Mai 1971 1 St R 387/70, BGHSt 24, 140, 142) . b) Nach der Gesetzessystematik und dem Willen des Gesetzgebers ist auszulegen. aa) Die gleichlautende Verwendung desselben Begriffs in zwei Strafnor- men, die im selben Abschnitt des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs ste- hen, legt nahe, dass der Begriff in beiden Tatbeständen gleich ausgelegt wird. Auch der 4. Strafsenat geht in seiner Entscheidung zu § 281 StGB davon aus, dass es erwünscht s ei, dieselben Begriffe in den einschlägigen Strafvorschriften übereinstimmend auszulegen (BGH, Urteil vom 4. September 1964 4 StR 324/64, BGHSt 20, 17, 20). 20 21 22 - 9 - bb) Dies entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers. Mit seiner Einführung ers etzte § 281 StGB den Übert retungstatbestand in § 363 Abs. 2 StGB . Schon dieser verwendete die identische Bezeichnung der Tat- handlung wie der damalige § 267 StGB 91, 113; vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte auch Cramer, G A 1963, 363). Nach Abs. 1 - Schlosky, DR 1942, 710; vgl. auch Schmidt - Leichner, DR 1941, 2145, 2149). Zudem wurde ausdr ücklich auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 69, 228, 230) Bezug genommen, wonach au ch der Gebrauch eines Lichtbildes ausreichend sei; es müsse nicht das Originalpapier verwendet werden (vgl. Pfundtner - Neubert, Band II Rechtspflege, Stand Oktob er 1941, S. 181 Nr. 8 zu § 281 StGB) . Der Gesetzgeber war mithin nicht der Auffassung, dass § 281 StGB den unmittelbaren Gebrauch der Urschrift voraussetze ( vgl. B GH, Urteil vom 12. Januar 1965 1 StR 480/64, NJW 1965, 642). c ) Diese Auslegung wird au ch dem Sinn und Zweck von § 281 StGB ge- recht. Die Strafvorschrift dient dem Schutz des Rechtsverkehrs durch Identi- tätsschutz. Wer ein für einen a nderen ausgestelltes echtes Ausweispapier (oder ein diesem gleichgestelltes Papier) im Rechtsverkehr zur Tä uschung über seine Identität nutzt, macht sich d ie besondere Beweiswirkung des Identitätspapiers zunutze. Der Rechtsverkehr vertraut aber besonders darauf, dass nur derjenige zum Identitätsnachweis ein amtliches (oder gleichgestelltes) Ausweispapier nutzt, der berechtigter Inhaber ist. Dieses besondere Vertrauen wird ebenfalls beeinträchtigt, wenn der Täter als angeblich berechtigter Inhaber das Ausweis- papier eines anderen durch Übersendung oder Vorlage einer elektronischen 23 24 - 10 - Bilddatei oder einer Kopie nutzt und in dieser Weise über seine Identität täuscht. Heute ist im Rechtsverkehr auch im Verkehr mit Behörden ganz weitgehend die elektronische Kommunikation üblich, bei der verbreitet digitale Kopien von Urkunden verwendet werden ( vgl. nur BGH, Bes chluss vom 19. Juni 2018 4 StR 484/17, NStZ - RR 2018, 308). Dies betrifft gerade auch die Verwendung von Ausweispapieren, an deren Übermittlung zur Identitätsprü- fung der Rechtsverkehr ein besonderes Interesse hat. Schon das Reichsgericht hat darauf hingew iesen, dass die Art und Weise, in der ein Gegenstand sinnlich wahrnehmbar gemacht werden kann, von den Hilfsmitteln ab hängt , die nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft und Technik zur Verfügung stehen ( vgl. RGSt 69, 228, 230). Der Gesetzgeber hat a uf die technisch veränderten Rahmenbedingun- gen reagiert und durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Identi- tätsnachweises vom 7. Juli 2017 (BGBl. I S. 2310) in § 18 Abs. 3 Pa ss G und § 20 Abs. 2 PAuswG das Ablichten von Pässen und Personalausweisen erstmals ausdrücklich erlaubt. Zur Begründung hat er auf das berechtigte Interesse des behördlichen und privaten Rechtsverkehrs an der Verwendung von fotokopier- ten, fotografierten oder eingescannten Ausweisen verwiesen (vgl. BT - Drucks. 18/11279, S. 27, 33 ). Die Prüfung gewisser Echtheitsmerkmale kann auch an- hand solcher Ablichtungen erfolgen. 4. Vor allem aufgrund der veränderten Rahmenbedingungen hält es der Senat nicht mehr für angemessen, Satz 1 StGB anders a ls in § 267 Abs. 1 StGB auszulegen. Er fragt daher insbe- sondere beim 4. Strafsenat an, ob dieser an seiner entgegenstehenden Rechts - 25 26 27 - 11 - auffassung festhält. De m Senat ist zwar keine Rechtsprechung anderer Senate bekannt , die seiner Entscheidung tragend ent gegenstehen, er fragt aber auch bei diesen vorsorglich an, ob sie etwa entgegenstehende Rechtsprechung auf- geben. Sander König Berger Mosbacher Köhler
Full & Egal Universal Law Academy