ECLI:DE:BGH:2018:290818U5STR147.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 147/18 vom 29. August 2018 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. A u- gust 2018 , an der teilg enommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer als Vorsitzender , Richter in am Bundesgerichtshof Dr. Schneider , die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berger , Prof. Dr. Mosbacher , Köhler als beisitzende Richter, Oberstaat sanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt K. als Verteidiger, Rechtsanwalt U . als Vertreter de r Nebenkläger in, Ju s tiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Staatsanwalt wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. Dezember 2017 betreffend die Fälle 1, 3 und 4 der Urteilsgründe und im Gesam t- strafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Auf hebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Jugendschutzkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwi e- sen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Ang eklagten wegen sexuellen Missbrauchs e i- nes Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen und mit Sichverschaffen kinderpornographischer Schriften (Fall 2), wegen Verbre i- tens (Fall 4) und wegen Besitzes kinderpornographischer Schrifte n (Fall 6) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Wegen zweier weiterer Ta t- vorwürfe (Fälle 1 und 3) hat es den Angeklagten freigesprochen. Allein hierg e- 1 - 4 - gen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das vom Generalbundesanwalt vertr e- tene Rechtsmittel führt im tenorierten Umfang zur Aufhebung des Urteils. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgericht s lernten sich der Angeklagte und die Mutter der Nebenklägerin im Jahr 2004 als Wohnungsnachbarn ke n- nen. Aus dem nachbarschaftlichen Verhältnis entwickelte sich eine enge und vertrauensvolle Freundschaft. Nach der Geburt der Nebenklägerin am 11. J u- ni 2011 unterstützte der Angeklagte die alleinerziehende Mutter in allen Leben s- lagen. Er betreute und beaufsichtigte das Kind, wenn dessen Mutter beruflich körperliche und psychische Wohl - Netzwerk die B e- kanntschaft des wegen Verdachts der bandenmäßigen Verbreitung kinderpo r- nographischer Schriften gesondert verfolgten Zeugen G . . Bei Treffen, bei denen sie sich über ihre pädophilen Vorlieben austauschten, erzählte der A n- . (strafrechtlich nicht relevante) Fotos der Nebenklägerin, die er mit seinem Smartphone gefertigt hatte. Da G . , schickte der Angeklagte ihm auch zwischen den persönlichen Treffen solche Bilder von ihr. 2. Vor diesem Hintergrund war dem Angeklagten in der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklageschrift unter anderem vorgewo r- fen worden, die Nebenk lägerin im Badezimmer der Wohnung ihrer Mutter (Fall 1 der Anklage) und auf einer öffentlichen Toilette (Fall 2 der Anklage) s e- xuell missbraucht zu haben. Dabei gefertigte Fotos habe er entsprechend se i- 2 3 4 - 5 - ner vorgefassten Absicht anschließend an den Zeugen G . weitergegeben (Fälle 3 und 4 der Anklage). In den Fällen 1 und 3 der Anklage hat das Landg e- richt den Angeklagten freigesprochen. Insoweit hat es folgende Feststellungen getroffen: a) Im März 2016 säuberte der Angeklagte das Gesäß der Nebenklägerin im Badezimmer der Wohnung ihrer Mutter. Dazu nahm er das nach vorne g e- beugte Kind mit dem Kopf voraus zwischen seine Beine und wischte mit Toile t- tenpapier an dessen nacktem Gesäß. Dabei fertigte er sieben Fotos von dem entblößten Hintern. Obwohl die damal s fast fünfjährige Nebenklägerin sich nach dem Toilettengang regelmäßig selbständig und ohne fremde Hilfe säuberte, war dass die Nebenklägerin ihn insofern um Hilfe gebeten hatte (Fal l 1). b) Mit dem Bemerken, ihm seien beim Abwischen des Hinterns der N e- G . bei einem Besuch an Pfingsten 2016 die im Badezimmer (Fall 1) und in der öffentlichen Toilette (Fall 2) aufgenommenen Fotos vom entblößten G e- . überließ der Ang e- klagte ihm die Bilder auf einem USB - Stick (Fall 3 betrifft die im Badezimmer der Mutter der Nebenklägerin gefertigten Bilder, Fall 4 d iejenigen, die in einer ö f- fen t lichen Toilette erstellt wurden). 3. Das Landgericht hat den Angeklagten in den Fällen 1 und 3 aus rech t- lichen Gründen freigesprochen. Soweit ihm im Fall 1 der Anklage ein schwerer sexueller Missbrauch e i- nes Kindes in Tate inheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen und mit Herstellen kinderpornographischer Schriften vorgeworfen war, fehle es an 5 6 7 8 - 6 - einer sexuellen Handlung im Sinne des § 184h StGB. Denn bei der nicht schon nach dem äußeren Erscheinungsbild sexualbezo eine sexuelle Motivation die Berührungen nicht zu einer sexuellen Handlung qualifizieren; hinzukommen müsse vielmehr, dass die sexuelle Absicht in obje k- tiv wahrnehmbarer Weise zum Ausdruck komme. Das aber sei nicht der Fall. Z udem fehle es an der nach § 184h StGB notwendigen Erheblichkeit. Soweit dem Angeklagten im Fall 3 der Anklage das Verbreiten kinde r- pornographischer Schriften (§ 184b Abs. 1 StGB) vorgeworfen war, sei ein ki n- derpornographischer Charakter der im Badezimme r aufgenommenen Fotos nicht feststellbar. II. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt auf die Sachrüge hin zur Au f- hebung des Urteils im tenorierten Umfang. 1. Der Freispruch des Angeklagten in den Fällen 1 und 3 der Urteilsgrü n- de hält schon desha lb der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil das Lan d- gericht nicht erörtert hat, ob sich der Angeklagte durch das Fertigen und die Weitergabe der Lichtbilder nach § 201a Abs. 1 Nr. 1 und 3 StGB (in den Alte r- nativen Herstellen und Zugänglichmachen) stra fbar gemacht hat. Den für eine solche Verurteilung erforderlichen Strafantrag (§ 205 Abs. 1 StGB) hat die Mu t- ter der Nebenklägerin im Rahmen ihrer polizeilichen Zeugenvernehmung am 21. Juni 2016 wirksam gestellt. Zudem hat die Vertreterin des Generalbunde s- anwalts in der Revisionshauptverhandlung das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht. 9 10 11 - 7 - Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Freispruchs in den Fällen 1 und 3 der Anklage sowie des Gesamtstrafenausspruchs. Die Aufhebung des Frei spruchs im Fall 3 der Anklage bedingt zugleich die Aufhebung der an sich rechtsfehlerfreien Verurteilung wegen Verbreitens kinderpornographischer Schriften (Fall 4 der Urteilsgründe). Zwar hat die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel auf den Teilfreispruch beschränkt. Da der Angeklagte aber a n- ders als noch in der Anklage beschrieben die in den Fällen 1 und 2 erstellten Lichtbilder der Nebenklägerin dem Zeugen G . auf einem USB - Stick übe r- geben hat und damit nur eine Tat vorliegt, ist die Beschränkun g unwirksam (BGH, Urteile vom 25 . Juli 2002 4 StR 104/02; vom 21. November 2002 3 StR 296/02, NStZ 2003, 264, 265). Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils auch keinen Rechtsfehler zulasten des Angeklagten ergeben (§ 301 Abs. 1 StPO). 2. Für die n eue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: a) Die Ausführungen des Landgerichts in seiner rechtlichen Würdigung lassen besorgen, dass es bei der Beurteilung, ob im Fall 1 und infolgedessen auch im Fall 3 der Urteilsgründe eine sexuelle Handlung des Angeklagten vorliegt, von einem falschen rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. An einem Kind mit Körperkontakt vorgenommene Handlungen sind s e- xuelle Handlungen, wenn diese bereits objektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsb ild die Sexualbezogenheit erkennen lassen. Daneben können aber auch sogenannte ambivalente Tätigkeiten, die für sich betrachtet nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter aufweisen, tatbestandsmäßig sein. Insoweit ist auf das Urteil eines objektiven Bet rachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalles kennt. Dazu gehören auch die Zielrichtung des Täters (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 4 StR 389/16 ) und seine sexue l- 12 13 14 15 - 8 - len Absichten (BGH, Urteile vom 10. März 2016 3 StR 437/15, BGHSt 61, 173, 176 ; vom 21. September 2016 2 StR 558/15, NStZ 2017, 528). Der no t- wendige Sexualbezug kann sich mithin etwa aus der den Angeklagten leitenden Motivation ergeben, seine sexuellen Bedürfnisse zu befriedigen (BGH aaO). Demgegenüber hat das Landgericht dara i- ve Betrachter der Handlung ... zwar alle objektiven Umstände des Einzelfalls, allerdings nicht die Motivation des Handelnden (kennt), es sei denn, dass diese b) Dass die Handlung des Angeklagten tatsächlich von einer auf seiner pädophilen Vorliebe beruhenden sexuellen Motivation getragen war, hat das e- zeichnet. Dies begegnet keinen recht lichen Bedenken, da sich der Grund für das Fertigen der Lichtbilder für andere als der Befriedigung seiner pädophilen Vorlieben dienenden Zwecke jedenfalls nicht ohne weiteres erschließt. Dies gilt nicht nur vor dem Hintergrund des Besitzes von mehr als 15 .000 kinderporn o- graphischen Bild - Kindes ... in sexuell aufreizender und unnatürlich geschlechtsbezogener Kö r- u- treffend auc h darauf , dass die gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO in Bezug g e- nommenen und damit der revisionsrechtlichen Prüfung zugänglichen Fotos (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 2 StR 365/99, NStZ 2000, 307, 309 f.) weder am Anus der Nebenklägerin, die nach der Aus sage ihrer Mutter schon längere Zeit vor der Tat in der Lage war, alleine auf die Toilette zu gehen und sich hinterher selbständig und ohne fremde Hilfe zu reinigen, noch am Toile t- tenpapier Verunreinigungen erkennen lassen, auf zwei Bildern neben dem nackt en Gesäß auch die entblößte Vagina der Nebenklägerin in den Fokus g e- 16 17 - 9 - nommen ist und auf einem der Bilder zudem zu sehen ist, dass der Angeklagte mit einem Finger auf die entblößten Schamlippen der Nebenklägerin zeigt. Hinzu kommt, dass die Fotos von den Handlungen des Angeklagten an . wirkten (UA S. 8). Dies legt nahe, dass ein objektiver Betrachter in Kenntnis aller Umstände des Einzelfalls den Handlungen des Angeklagten an der Nebenkläger in im B a- dezimmer der Wohnung ihrer Mutter schon ihrem äußeren Erscheinungsbild nach sexuellen Charakter beimessen würde. Auch der Umstand, dass der A n- geklagte dem Zeugen G . sowohl die Fotoaufnahmen aus der öffentlichen Toilette als auch die aus dem B adezimmer mit dem Bemerken übergab, ihm (UA S. 8), lässt den Schluss zu, dass de r Angeklagte bei beiden fotograph isch dokumentierten Vorgängen von derselben Motivation geleitet war , nämlich von einer sexuellen Absicht, wie sie das Landgericht für das Geschehen in der ö f- fentlichen Toilette (Fall 2) entgegen der zu Fall 1 inhaltsgleichen Einlassung des Angeklagten festgestellt hat. c) Nach § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB macht sich auch strafbar, wer kinde r- pornographische Schriften ausschließlich zum Eigenbedarf herstellt. Eine sp ä- tere Verbreitung ist seit der Einfügung der Nummer 3 durch das 49. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 21. Januar 2015 (BGBl. I S. 10) nicht mehr erfo rderlich (vgl. BT - Drucks. 18/2601, S. 30; MüKo - StGB/Hörnle, 3. Aufl., § 184b Rn. 30; SSW - StGB/Hilgendorf, 3. Aufl., § 184b Rn. 15). d) Nach dem Schutzzweck des § 184b StGB ist dieser Straftatbestand nicht auf Fälle der Darstellung strafbewehrter sexuell er Missbrauchstaten im in § 184h Nr. 1 StGB ist nicht einheitlich am Maßstab des § 176 Abs. 1 StGB, 18 19 20 - 10 - e- weils ge mögliche Anreize für potenzielle Missbrauchstäter vermeiden soll, versagt der denen es dort zum Beispiel auf di e Intensität und Dauer einer Berührung a n- kommt; die Übernahme dieses Maßstabs würde den Zweck der Anreizverme i- dung verkürzen (BGH, Urteil vom 11. Februar 2014 1 StR 485/13, BGHSt 59, 177, 182 f. mwN). Mutzbauer Schn eider Berger Mosbacher Köhler
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