5 StR 152/13 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 4. September 2013 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Bestechlichkeit u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Septe m- ber 2013 , an der teilgen ommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dölp , Richter Prof. Dr. König, Richter Dr. Berger, Richter Bellay als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt I . als Vert eidiger für den Angeklagten G . , Rechtsanwalt V . als Verteidiger für den Angeklagten K . , Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das U rteil des Landgerichts Berlin vom 24. August 2012 in den Fällen 3 sowie 5 bis 8 der Anklage mit den zugehörigen Feststellu n- gen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmi t- tel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten G. vom Vorwurf der Best e- chung in Tateinheit mit Anstiftung zur Verletzung von Dienstgeheimnissen (F all 7 der Anklage) und des Verrats von Geschäftsgeheimnissen in fünf Fä l- len (Fälle 1, 3 bis 6 der Anklage) frei gesprochen. Den Angeklagten K. hat es vom Vorwurf der Bestechlichkeit in Tateinheit mit Verle t- zung von Dienstgeheimnissen (Fall 7 der Anklage) , der Verletzung von Dienstgeheimnissen (Fall 8 der Anklage) und der Beihilfe zum Verrat von Geschäfts geheimnissen in fünf Fällen ( Fälle 1, 3 bis 6 der Anklage ) freig e- sprochen. Mit ihren auf die Fälle 3 sowie 5 bis 8 der Anklage beschränkten Revisionen beanstandet die Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge die B e- weiswürdigung und die rechtliche Würdigung des Landgerichts. Die vom G e- neralbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg. 1 - 4 - 1. Die zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage legte de m Ang e- klagten K. zur Last, im Zeitraum vom 1. April 2005 bis zum 31. J a- nuar 2007 in sieben Fällen vertrauliche Informationen aus dem Lenkung s- ausschuss der B . (B . ) unter anderem zu Schätzko s- ten und Koste nrahmen dem Angeklagten G. mitgeteilt zu haben, die dieser anschließend an Verantwortliche der M . GmbH (M . GmbH) und der L . GmbH weitergeleitet habe , um ihnen einen Wissensvorsprung vor Mitbew erbern in Bezug auf eine bevo r- stehende öffentliche Ausschreibung zu verschaffen . Rechtlich bewertet wu r- de dies bis zur Bestellung des Angeklagten K. zum Interims - Geschäftsführer der B . am 6. April 2006 als Verrat von Geschäftsgehei m- nisse n in fünf Fällen gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Angeklagter G. ; Fälle 1, 3 bis 6) bzw. Beihilfe hierzu (Angeklagter K. ). Nach diesem Zeitpunkt sei der Angeklagte K. als Amtsträger zu qualifizieren, so dass er sich der Ver letzung von Dienstgeheimnissen gemäß § 353b A bs. 1 Nr. 1 StGB in zwei Fällen (Fälle 7 und 8), in einem Fall in Tateinheit mit B e- stechlichkeit (§ 332 Abs. 1 StGB; Fall 7) strafbar gemacht habe, der Ang e- k lagte G. der Bestechung (§ 334 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Ansti f- tung zur V erletzung von Dienstgeheimnissen (§ 353b Abs. 1 Nr. 1, § 26 StGB) . 2. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f- fen: a) Die B . , eine Anstalt öffentlichen Rechts, plante ab 2004 , die Mül l- verbren nungsanlage in R . (MVA R . ) zu sanieren. E n- de 2004/Anfang 2005 wurde intern beschlossen, ein Sanierungskonzept z u erstellen, um eine Grundlage für eine spätere Entscheidung zu dessen U m- setzung zu schaffen. Z ur Planung des Projekts grün dete die B . einen Le n- kungsausschuss, der die Steuerung der Planungsphase übernehmen sollte. Diesem Ausschuss gehörten 18 Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter aus dem kaufmännischen und technischen Bereich der B . sowie zwölf weitere 2 3 4 - 5 - externe Personen a n , die in techn i s cher, betriebswirtschaftlicher und rechtl i- cher Hinsicht beraten sollten. Der Angeklagte K. , der seit A u- gust 2003 für die B. aufgrund eines Beratervertrages als externer Berater bei der Umsetzung des Abfallwirtschaftspla nes tätig war, gehörte dem Le n- kungsausschuss seit dessen Gründung an. Hierzu verein barte di e B. mit dem Angeklagten am 1. Januar 2005 einen weiteren Beratervertrag, in dem wie schon zuvor eine Vertraulichkeitsklausel auf genommen war. Am 6. A p- ril 2006 wurde der Angeklagte zum Interims - Geschäftsführer der B. bestellt und schließlich am 1. Februar 2007 zum Finanzvorstand der B. berufen. b) Der Angeklagte G. , der den Angeklagten K. seit 2003/2004 persönlich kannte, war als s elbständiger Agent für Firmen im B e- reich Energie - und Umwelttech nik tätig. Er unterstützte privatwirtschaftli che Unterneh men als Industrievertreter und - berater, insbesondere bei der Ak qu i- rierung von Aufträgen, die in beschränkten Ausschreibungsverfahren v erg e- ben wurden. Bei Auftragsvergabe beriet und begleitete er die Unternehmen bis zur Abnahme des Projekts durch den Auftraggeber. c) Im Rahmen der von der B. geplanten Sanierung der MVA R. schloss der Angeklagte G. bereits am 23. April/12 . Mai 2004 mit der Firma M . GmbH eine Vereinbarung, wonach er für die Sammlung und Weitergabe von projektbezogenen Informationen im Falle der Auftragsverg a- be 1 % der Nettoprojektsumme erhalten solle. Eine entsprechende Provis i- onsvereinbarung traf er am 20. Februar/8. März 2005 auch mit der L . GmbH, die sich als Subunternehmerin für verschiedene Anlagebauer für das Bauteil Rauchgasreinigung an der Ausschreibung beteiligen wollte. d) Der Angeklagte G. übersandte dem Angeklagten K. eine von ihm unter dem Datum 15. Mai 2004 unterzeichnete Vereinbarung, wonach er bei erfolgreich er Auftragsvermittlung/Beratung hinsichtlich des Projek ts MVA R. einen Anteil von 50 % zuzüglich Umsatz steuer von seiner möglichen Pr ovisionsforderung gegen die M. GmbH an K. 5 6 7 - 6 - abtrete. Eine Kopie der in Bezug genommenen Provisionsvereinbarung vom 23. April/12. Mai 2004 war der Abtretungsvereinbarung beigefügt. Ferner übermittelte der Angekl agte G. dem Angek lagten K. eine weitere von ihm unterschriebene, undatierte Vereinbarung, die die Abtretung von 50 % seiner Provisionsansprüche an K. g e- gen über der L. GmbH bei erfolgreicher Auftragsvermittlung zum Inhalt ha t- te. In einem Begl eitschreiben dem die Provisionsvereinbarung vom 20. F ebruar/ 8. März 2005 beigefügt war aus bekannten Gründen, in der Abtretungsvereinbarung kein Datum eing e- e ) Der Lenkungsausschuss der B. be schloss am 22 . Nove m- ber 2005 di e Modernisierung der Kessel 5 bis 8 der MVA R. bei e i- h- ren; der Aufsichtsrat der B. stimmte am 21. Dezember 2005 der Entsche i- dung zu. Die öffentliche Ausschreibung erfolgte schließlich am 21. Deze m- ber 2006. Es bewarben sich sechs Unte rnehmen , unter anderem die M. GmbH sowie die L. GmbH als Subunternehmerin dreier Firmen für das Bauteil Rauchgasreinigung. Die B. forderte vier der Unternehmen zur A n- gebotsabgabe auf. Die M. GmbH teilte mit Schreiben vom 7. Mai 2007 mi t, dass sie kein Angebot abgeben wolle, so dass der Auftrag anderweitig an ein später ebenfalls vom Angeklagten G. beratenes Unternehmen verge ben wurde. Ob die L. GmbH als Subunternehmerin das Gewerk Rauch gasreinigung erstellt hat, wird im U rteil nicht erörtert. a) Die Wirtschaftsstrafkammer hat zwar die in der Anklage geschilde r- ten äußeren Abläufe zur Sanieru ng der MVA R. und zu den Handlu n- gen des Angeklagten G. als weitgehend bestätigt angesehen. Sie hat 8 9 10 11 - 7 - (UA S. 10 ) durch den Ange klagten K. an den Angeklagten G. kam. Das Landgericht referiert hie r- bei die die Angeklagten belastenden Umstände und stellt diese den entla s- tenden Umständen so z. B. , besonderer Qualität und (UA S. 24) , sondern teilweise veraltet und fehler haft gewesen seien , als dass sie vom Angeklagten K. sta m- men könnten gegenüber. b) Des Weiteren hält das Landgericht es sogar für erw iesen, dass die Angeklagten eine Unrechtsv ereinbarung im Sinne der §§ 332, 334 StGB nicht geschlossen hab en. Z war sprächen die von dem Angeklagten G. an den Angeklagten K. übermittelten Abtretungsvereinbarungen die letzterer jedoch nicht unterschrieben habe und die engen Kommun i- kationsbeziehungen für eine solche Unrechtsvereinbarung . Maßgeblich sei jedoch, dass eine Einflussnahme des Angeklagten K. Art und Weise für die Vergabe des Auftrags an die M. GmbH oder mitte l- bar an die L. Gmb (UA S. 28/29) ebenso wenig festzustellen gewesen sei wie im Hinblick auf dessen auskömmliche Vermögenslage ein persö n- lich es eigenes Interesse an einer Beteiligung an etwaigen Provisionszahlu n- gen. c) Schließlich sieht die Wirtschaftsstrafkammer durch die Handlungen der Angeklagten einen Verrat von Geschäftsgehei mnissen (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG ) und wohl auch eine Verletzung von Dienstgeheimni ssen (§ 353b Abs. 1 Nr. 1 StGB) n icht als tatbestandlich verwirklicht an, weil die von dem Angeklagten G . an seine Auftraggeber weitergegebenen Informationen k ein e Geschäfts - oder Betriebsgeheimnis se enthielten. Denn es habe, mit Aus nahme der B. - internen Schätzpreise , insoweit bereits an einem G e- heimhaltungswillen der Verantwortlichen der B. ungeachtet etwaiger sachlicher Mängel gefehlt. Hinsichtlich der Schätzpreise/Kostenrahmen g- 12 13 - 8 - net, um die B. als Ausschreibende wirtschaftlich zu schädigen oder zu g e- wenn ein Anbieter aufgrund der Kenntnis eines Schätzpreises in der Lage wäre, ein weniger günstiges Angebot abzugeben, als er es ohne Kenntnis des Betrages würde, so dass der B. als Aussch reibender letztlich (mö g- licherweise) ein weniger wirtschaftliches Angebot gemacht wird als in U n- (UA S. 36) . Da dieser Anbieter mit dem Wettb e- werb seiner Konkurrenten zu rechnen hat, müsste er bei seiner Angebotsa b- gabe jedoch zudem Kenntnis aller konkurrierenden Angebote haben, um s i- cher den Zuschlag zu bekommen. 4. Das Urteil hält sachlich - rechtlicher Überprüfung schon deswegen nicht stand, weil es nicht den Anforderungen entspricht , die gemäß § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO an ein f reisprechendes Urteil zu stellen sind. a) Bei einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen worauf die Wir t- schaftsstrafkammer in erster Linie abstellt muss die Begründung des U r- teils so abgefasst sein, dass das Revisionsgericht überprüfen kann, ob de m Tatgericht bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Deshalb hat das Tatgericht in der Regel nach dem Tatvorwurf und der Einlassung des Angeklagten diejenigen Tatsachen zum objektiven Tatgeschehen festzuste l- len, die es für erwiesen hält, bev or es in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen Feststellungen zur objektiven und subjektiven Tatseite nicht getroffen werden konnten. b) In den Urteilsgründen fehlt es an einer ausreichenden Darlegu ng der Einlassungen der Angeklagten. Ausführungen dazu, ob überhaupt und gegebenenfalls wie sich der Angeklagte G. eingelassen hat, enthält das Urteil nicht. Das Verteidigungsvorbringen des Angeklagten K. , der sich ausweislich des Urt eils zur Sache eingelassen hat (UA S. 29), ist ledi g- lich punktuell und verstreut wiedergegeben ; e ine geschlossene Darstellung fehlt. 14 15 16 - 9 - Zwar ist die Wiedergabe der Einlassung ein es Angeklagten kein Selbstzweck (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 1997 4 St R 526/96, NStZ - RR 1997, 172; und vom 10. August 2011 1 StR 114/11, NStZ 2012, 110); jedoch muss das Urteil den Aussageinhalt so dar leg e n, dass eine rev i- sionsrechtliche Prüfung dahin erfolgen kann, ob das Tatgericht den Anklag e- vorwurf zu Recht für nicht nachweisbar erachtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 1 StR 320/12, NJW 2013, 1688) . I nsbesondere ist es u n- erlässlich, das Verteidigungsvorbringen eines Angeklagten zu einer zentrale n Beweisfrage im Einzelnen darzustellen und sich mit diesem im Rahmen der Beweiswürdigung auseinanderzusetzen . Daran fehlt es vorlie gend; die B e- weiswürdigung ist daher insgesamt bezüglich beider Angeklagten lückenhaft. D ies gilt vor allem für die Würdigung der beiden Abtretungs erkläru n- gen und de r beigefügten Prov isionsvereinbarungen des Angeklagten G. , die bei einer nach Begleitumständen in den Urteilsgründen nicht näher da r- gestellten Durchsuchung der Wohnräume des Angeklagten K. au f- gefunden wurden . Ohne dass es auf eine beiderseitige Unterzei chnung etwa entscheidend ankäme, drängen die, zumal bei einer Ablage im Wohnbereich des Angeklagten K. , ohne vorangegan gene Absprache n zwischen den Beteiligten inhaltlich schwer erklärbaren Abtretungserklärungen für sich vor dem Hintergrund der weiteren Kontakte der Angeklagten und ihrer dam a- ligen Betätigungsfelder einen Rückschluss auf ein Angebot G. s an K. auf, ihm für nutzbar zu machende B. - interne Informationen e i- nen Anteil an seinem Gewinn zukommen zu lassen. We lche Einlassungen die Angeklagten zu diesem schwerwiegenden Indiz in der Hauptverhandlung und etwa zuvor abgegeben haben, ist für die Beurteilung der Frage unerläs s- lich, ob eine abweichende harmlose Erklärung überhaupt zu finden ist. Zudem stellt das L andgericht zahlreiche Kontakte zwischen den A n- geklagten fest, die zeitlich teilweise mit den Sitzungen des Lenkungsau s- schusses und mit der anschließenden Weitergabe von Informationen durch den Angeklagten G. an seine Auftraggeber korrespondier t en. W elchen 17 18 19 - 10 - Gesprächsinhalt die zahlreichen Kontakte zwischen den Angeklagten nach deren Einlassungen zum Gegenstand hatten , lässt das Landgericht ebenfalls unerörtert . Es fehlt auch jede Auseinandersetzung mit der Motivationslage des Angeklagten K. , weiterhin den Kontakt mit dem Angeklagten G. aufrechtzuerhalten, obwohl wovon die Wirtschafts straf kammer au s- geh en musste er von diesem zwei finanzielle Angebote zur Zusammena r- beit erhalten hat, die seiner Stellung als Mitglied im Lenkungsau sschuss der B. , ab Übernahme einer Vorstandsposition als Amtsträger, im Sinne einer Unrechtsvereinbarung entgegenstehen. 5. D ie Wertung des Landgerichts, dass die Schätzkosten und der Ko s- tenrahmen des Sanierungsvorhabens (Fälle 3, 5, 6 und 8 der A nklage) kein e Geschäfts - oder Betriebsgeheimnis se im Sinne des § 17 Abs. 2 UWG und offenbar auch kein e Dienstgeheimnis se im Sinne des § 353b Abs. 1 StGB darstellen würde n, begegnet rechtlichen Bedenken. Im Ausgangspunkt z utreffend geht die Wirtsch aftsstrafkammer davon aus, dass un ter den Begriff des Geschäfts - oder Betriebsgeheimnisses (§ 17 Abs. 2 UWG) nur solche betriebsbezogene Tatsachen fallen, die nach dem erkennbaren Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollen, die ferner nur ei nem begrenzten Personenkreis bekannt und damit nicht o f- fenkundig sind und hinsichtlich derer der Betriebsinhaber deshalb ein berec h- tigtes Geheimhaltungsinteresse hat, weil die Aufdeckung der Tatsache g e- eignet wäre, dem Geheimnisträger wirtschaftlichen Scha den zuzufügen (vgl. BGH, Urteil e vom 10. Mai 1995 1 StR 764/94, BGHSt 41, 140, 142 zu § 17 UWG aF , und vom 27. April 2006 I ZR 126/03, NJW 2006, 3424). Die B e- wertung, dass das Bekanntwerden der Schätzkosten und des Kostenra h- mens ungeeignet sei, de n Bet riebsinhaber wirtschaftlich zu schädigen oder zu gefährden, ist nicht tragfähig. Für den Ausschreibenden sind die Geheimhaltung seine r interne n Kalkulationsgrundlage n und deren Ergebnis grundsätzlich entscheidend für 20 21 22 - 11 - einen offenen Wettbewerb der sich n ach marktwirtschaftlichen Gesichtspun k- ten orientierenden Anbieter. Das Bekanntwerden eines Kostenrahmens führt dazu, dass die Anbieter sich bereits im öffentlichen Ausschreibungsverfahren bei ihrer Angebotsabgabe an de m Höchstpreis ausrichten und diesen au s- schöpfen können. Auch wenn wie das Landgericht meint der Anbieter, der den Kostenrahmen des Ausschreibenden kennt, sich bei Abgabe eines sich dem Höchstpreis annäher n den Angebots nicht sicher sein kann, den Zuschlag vor einem preisgünstigeren Wettbewe rber zu erhalten, so besteht für den Ausschreibenden die Gefahr, dass der von ihm erwünschte Wettb e- werb eingeschränkt und durch etwaige Preis absprachen der Wettbewerber unterlaufen wird . Insofern wären auch die Aussagen der Zeugen aus dem verantwortlichen Geschäftsbereich der B. zu hinterfragen gewesen, dass die Veröffentlichung des internen Schätzpreises allein deswegen unterbli e- h- (UA S. 37) . Schließlich kann die Bewertung des Landgerichts nicht nachvollzogen werden, dass die Höhe des Kostenrahmens deshalb als nicht geheimha l- tungsbedürftig an zusehen ist u- ents prechend einer Zeugenaussage ohne Angabe eines Sicherheit s- zuschlags von 15 % und der Mitteilung, ob es sich um einen Brutto - oder Ne t tobetrag handeln würde , zumindest irreführend sei, wenn nicht gar eine Fehlinformation darstelle. Aus den Sachverhaltsfeststellungen ist zum Teil ersi chtlich, dass diese Zusatzangaben den Anbieter n vom Angeklagten G. mitgeteilt wurden. 6 . Die Sache bedarf daher soweit das Urteil von der Staatsanwal t- schaft angefochten ist insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Im Rahmen der Kogniti onspflicht (§ 264 StPO) wird das neue Tatgericht hi n- sichtlich der Tatvorwürfe 3, 5 und 6 bei entsprechenden Feststellungen g e- halten sein, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 299 Abs. 1 und 2 StGB zu prüfen (vgl. BGH, Urteile vom 9. August 2006 1 StR 50/06, 23 24 - 12 - NJW 2006, 3290, 3298; vom 15. Mai 1997 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 105 f.; vom 10. Juli 1957 4 StR 5/57, BGHS t 10, 358, 365 ff.; und vom 13. Mai 1952 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396, 403 f.). Der Senat weist allerdings darauf hin, dass das ang efochtene Urteil stark darauf hindeutet , dass das Gewicht eines etwaigen Geheimnisverrats jedenfalls nicht beträcht lich wäre; zudem mag der Nachweis der Zurückfü h- rung auf die Kontakte zwischen den Angeklagten angesichts weiterer B. - naher Kontakte des A ngeklag ten G. schwierig sein. So erscheint ke i- neswegs undenkbar, dass sich zwar korr uptive Kontakte zwischen den A n- geklagten nachweisen lassen, gleichwohl allenfalls eine Strafbarkeit nach §§ 331, 333 bzw. § 299 StGB, wenn diese nicht nachweislich a uf Diens t- pflichtverletzungen des Angeklagten K. zielten. Basdorf Dölp König Berger Bellay 25
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