5 StR 155/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 10. Mai 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. November 2006 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend ge344ndert, das der An-geklagte der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge schul-dig ist; b) im Strafausspruch aufgehoben; c) dahin erg344nzt, dass der Angeklagte im 334brigen freige-sprochen wird. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Soweit der Angeklagte freigesprochen wird, fallen die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last. 4. Zu neuer Verhandlung und Entscheidung 374ber den Straf-ausspruch, auch 374ber die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, wird die Sache an eine andere Strafkam-mer des Landgerichts zur374ckverwiesen. - 3 - G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner nicht n344her ausgef374hrten Sachr374ge, die den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg hat. 1 Die Feststellungen, wonach der Angeklagte 204374ber das Rauschgiftge-sch344ft informiert und in dieses eingebunden war223 (UA S. 10), aber den Hauptt344ter lediglich begleitet hat, tragen eine Verurteilung wegen t344terschaft-lichen Handeltreibens nicht. Der Angeklagte hatte danach keinen Einfluss auf das Gesch344ft, da dieses vom Hauptt344ter mit dem Ank344ufer vereinbart wurde. Auch eine faktische Zugriffsm366glichkeit auf die Drogen oder das Geld be-stand zu keinem Zeitpunkt. Allein der Umstand, dass der Angeklagte, der f374r seine Mitwirkung kein Geld erhielt, sich weitere 204legale Gesch344fte223 mit dem Ank344ufer versprach, rechtfertigt nicht die Bewertung als mitt344terschaftliches Handeltreiben. Der Senat stellt den Schuldspruch entsprechend um; der ge-st344ndige Angeklagte h344tte sich auch nach entsprechendem rechtlichen Hin-weis gegen einen so gemilderten Schuldspruch nicht wirksamer verteidigen k366nnen. 2 Die 304nderung des Schuldspruchs hat Auswirkungen auf die Strafrah-menwahl und zieht deshalb die Aufhebung des Strafausspruches nach sich. Die Feststellungen zur Strafzumessung k366nnen hier jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt. Der neue Tatrichter kann insoweit neue Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht wider-sprechen. 3 Soweit dem Angeklagten mit der Anklage zur Last gelegt worden ist, an einem weiteren Rauschgiftgesch344ft beteiligt gewesen zu sein, holt der Senat schlie337lich den nach den Urteilsfeststellungen erforderlichen Frei- 4 - 4 - spruch nach. Der Umstand, dass das Landgericht im Er366ffnungsbeschluss auf die M366glichkeit hingewiesen hat, dass dieser Tatvorwurf mit dem weite-ren eine einheitliche Tat darstellen k366nne, rechtfertigt das Unterlassen des gebotenen f366rmlichen Teilfreispruchs nicht (vgl. BGHR StPO 247 260 Urteils-spruch 1; BGH, Beschluss vom 18. Januar 1983 226 3 StR 415/82, insoweit in NStZ 1983, 277 und StV 1983, 266 nicht abgedruckt; Meyer-Go337ner, StPO 49. Aufl. 247 260 Rdn. 13). Hierin liegt keine von der Anklage abweichende Er-366ffnungsentscheidung im Sinne des 247 207 Abs. 2 StPO, sondern nur ein Hin-weis im Sinne von 247 265 StPO. Danach war der tatmehrheitliche Vorwurf noch Gegenstand des Verfahrens, welches durch den Urteilsspruch ersch366p-fend zu erledigen ist. Basdorf Gerhardt Raum Brause J344ger
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