5 StR 161/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS v om 24. Mai 20 11 in der Strafsache gegen wegen schweren sexue llen Missbrauchs von Kindern u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Mai 2011 beschlossen: Auf d ie Revision de s Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Potsdam vom 21. Januar 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen schweren sexuellen Mis s- brauchs von Kindern in Tateinheit mit Verbreitung porn o- gr a fisch er Schriften verurteilt worden ist , und b) im Gesamtstrafausspruch. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unb e gründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Mis s brauchs von Kindern in Tateinheit mit Verbreitung pornografisch er Schriften (Einsatzstraf e zwei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe) und wegen Besitzes kinder pornografisch er Schriften (zehn Monate Freiheitsstr a- fe ) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten veru r- teilt. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus der Bes chlussformel e r- 1 - 3 - sichtlichen Teilerfolg. I m Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Si n ne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Fes t stellungen und Wertungen g e troffen: a) Der u nter a nderem am 22. August 2001 durch d as Amtsgericht Nauen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilte Angeklagte hatte im November 2000 in Falkensee ein Garte n- grundstück gepachtet. Mit de n Kindern O . , S . und D . setzte er ab Sommer 2001 bis 17. Juni 2002 Schu p pen und Garten in Stand. Er filmte die Jungen bei Gartenarbe i ten, die sie auf seinen Wunsch nackt ausführten . Der Ang e klagte stellte FKK - Filme her und verkaufte diese an die Firma P . in Lübeck, die sie an Pädophile weiter ver äußerte . Darüber hinaus veranlasste er die Kinder, sich vor laufe n- der Kamera gegenseitig an den Geschlechtsteilen zu manip u liere n und sich selbst zu befriedigen, wobei sie auf Geheiß des Angekla g ten Massagegeräte zur Selbstbefriedigung benutzten. Auch dem kamen die Ki n der freiwillig nach, da sie hierfür vom Angeklagten entlohnt wurden. Diese Au f nahmen dienten der eigenen sexuellen Stimulation des Angeklagten, ebe n so wie die am 1. Juli 2010 auf dem nämlichen Grundstück in der Hü t te des Angeklagten sicher gestellten etwa 1 . 000 Datenträger mit kinder pornograf i sch en Bildern und der Darstellung sexueller Handlungen von Kn a ben. b) Auf nicht aufgeklärte Weise gelangten vom Angeklagten gefertigte Abbildungen sexueller Handlungen de r Zeugen O . und S . ins Ausland und von dort wieder nach Deutschland. Bei einem Verdächtigen in Thüringen kam es zur Sicherstellung solcher Bilder. Das Lan d gericht hat die Einlassung des Angeklagten, er habe Bilder und Filme mit sexuellen Handlungen selbst nicht verkauft oder verschenkt, nicht zu widerlegen ve r- mocht. Der Angeklagte hatte hierzu angegeben, dass sein späterer i m Fe b- 2 3 4 - 4 - rua r 2010 verstorbener Geschäftspartner D. heimlich solche Bi l- der und Filme verkauft haben könnte. Das Landgericht hat aus dem vom A n- geklagten eingestand e nen Umstand, e r h abe etwa im Jahr 2000 UA S. 8) seinem zwei Jahre später verschollene n niederländischen G e schäftspartner M . beim Vertrieb der FKK - Filme sein gesamtes Filmmaterial ste u (UA S. 8 ) ungesichtet überlassen und er könne nicht ausschließen, dass dieser auch absprachewidrig pornografisch es Mater i- al verkauft habe, darauf geschlossen, dass der Angeklagte zumindest bill i- gend in Kauf genommen habe , dass M. auch das pornografisch e Mat e rial weiter verbreiten w e rde. Zu einer Zahlung durch Letzteren an den Ang e klagten kam es nicht. 2. Diese Feststellungen tragen das ausgeurteilte Verbrech en gemäß § 176a Abs. 2 StGB aF und das tateinheitlich hiermit verbundene Vergehen gemäß § 18 4 Abs. 3 und 4 StGB aF nicht. a) Eine Strafbarkeit des Angeklagten gemäß § 176a Abs. 2 StGB a F scheit ert bislang daran, dass der Angeklagte nach den Feststellungen bei Veranlassung der sexuellen Handlungen der Kinder nicht die Absicht hatte , die von den Taten geferti g ten pornografisch en Schriften im Sinne des § 184 Abs. 3 StGB aF zu ve r wenden (vgl. BGH, U rteil vom 27. Juni 2001 1 StR 66/01, BGHS t 47, 55, 58). Die Strafkammer hat vielmehr festgestellt, dass die gefilmten sexuellen Handlungen lediglich der eigenen sexuellen Stimul a tion des Angeklagten dienten . b ) Auf dieser Grundlage war das Landgerich t mangels Feststellung der Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns auch gehindert, eine Stra f- ba r keit gemäß § 184 Abs. 4 StGB aF anzunehmen. Darüber hinaus stößt schon die Annahme des Landgerichts, der A n- geklagte habe kinderpornografische Schriften ü ber M. im Sinne 5 6 7 8 - 5 - des § 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB aF verbreitet , unter mehreren Aspekten auf durchgreife n de Bedenken. Die nach der vom Landgericht als unwiderlegt angesehenen Einla s- sung M. üb ergebenen Filme und Bilder können nur tatbestandsrelevant sein, falls es sich um solche handelt, die im Tatzeitraum Sommer 2001 bis 17. Juni 2002 gefertigt worden sind. Hierzu mangelt es an näheren Darlegungen. Des Weiteren beruht die Annahme, der Ange klagte habe eine Weite r- verbreitung durch M. in Kauf genommen, auf einer den Angekla g- ten belastenden Fehlinterpretation von dessen teilgeständiger Einla s sung. Der Angeklagte hat gerade keinen Willen hinsichtlich einer Verbreitung b e- kundet, s ondern im Gegenteil auf eine Absprache hingewiesen, au f grund derer M. die kinder pornografisch en Abbildungen nicht weiterg e- ben sollte. Das Landgericht, das alle weiteren Einlassungen des Angeklagten bewei s würdigend bestätigt gesehen hat , i st auf diesen Umstand in seiner Bewei s würdigung nicht eingegangen. Es hat das behauptete Motiv für die Übergabe auch nicht zur Widerlegung der Einlassung herangezogen. Der Schluss auf einen bedingten Vorsatz des Angeklagten ist somit ohne eine argumentativ e Überwindung eines wesentlichen Details aus der Einlassung des Angekla g ten und ohne die notwendige eigenständige Begründung aus anderen Umständen gezogen wo r den. 3. Der Senat schließt nicht aus, dass bei weitergehenden sorgfältig e- ren Feststellungen insbesondere unter Heranziehung d er belastenden ta t- zeitnahen Umstände aus der Vorverurteilung des Angeklagten hinsichtlich eines gewinnbringenden Verkaufs solcher Bilder (UA S. 5) es möglich e r- scheint, die Vo r aussetzungen des Verbrechenstatbes tand es des § 176a Abs. 2 StGB aF in subjektiver Hinsicht noch zu begründen . Dies gilt auch hinsichtlich des allein nicht verjährten Verge hens g e mäß § 184 Abs. 4 StGB aF . 9 10 11 - 6 - Sollte ein solcher Schuldnachweis nicht gelingen, wird zur erschö p- fenden Kognition des angekl agten Sachve r halts die Sache hinsichtlich einer Strafbarkeit g emäß § 176 Abs. 2 StGB aF , eventuell sogar unter dem G e- sichtspunkt des Qua lifikationstatbestandes gemäß § 176a Abs. 1 StGB (ide n- tisch m it § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF ) neuer Aufklärung und Bewert ung b e- dürfen . Der Angeklagte hat bisher eingeräumt, dass er ab Sommer 2001 bis 17. Juni 2002 drei Kinder dazu bestimmt hat, sexuelle Handlu n gen an den jeweils anderen vor zunehmen und an sich vornehmen zu lassen. Dies b e- gründet, weil auch Kinder als Dri tte im Sinne des § 176 Abs. 2 StGB zu ve r- stehen sind (BGH, Urteil vom 24. März 1999 3 StR 240/98, BGHSt 45, 41, 42), eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift. Das Landgericht hat zwar bisher nähere Fest ste llungen zu den Tatzeiten und dem Tatumfang nicht getroffen. Dies erscheint indes nachholbar und wäre zur Prüfung notwendig, ob der Angeklagte unter Missachtung der Warnwirkung seiner Veru r teilung durch das Amtsgericht Nauen vom 22. April 2001 gehandelt hat, was den Anwe n- dungsbereich des § 176a Abs. 1 StG B eröffnen kön n te. 4. Der Schuldspruch und der Strafausspruch gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB bleib en von dem Rechtsfehler unberührt. Das Entfallen eines der beiden Schuldsprüche entzieht de m Gesamtstrafausspruch die Grundl a- ge . Basdorf Brause Schneider König Bellay 12 13 14
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