5 StR 163/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 6. Mai 2008 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Mai 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13. November 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten er-zielt 226 in 334bereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts 226 den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Das weitergehende Rechts-mittel ist unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen ge-troffen: 2 Der Angeklagte und das sp344tere Opfer Ah. 226 ein trainier-ter Ringer 226 waren afghanische Landsleute und eng befreundet. Zwei Jahre vor der Tat ging die Freundschaft nach einem Streit in die Br374che. Ah. schuldete dem Angeklagten eine gr366337ere Geldsumme und versprach, diese am 22. M344rz 2007 w344hrend eines Treffens zu begleichen. Dementgegen 3 - 3 - lehnte Ah. eine Zahlung aber erneut ab. Der Angeklagte wurde w374tend, weil er sich betrogen f374hlte. Der Streit eskalierte schnell. Die Kontrahenten schrien sich gegenseitig an und beleidigten sich wechselseitig. Sie schubsten sich, schlugen und traten gegeneinander und packten den jeweiligen Gegner am Kragen. Der Angeklagte versetzte Ah. einen Kopfsto337. Er zog w344h-rend der Rangelei sein Messer und schlug Ah. mit dem Messergriff ge-gen den Kopf. Hierdurch entstand eine stark blutende Kopfplatzwunde. Dar-374ber wurde Ah. w374tend. Auch der Angeklagte wurde immer w374tender und stach seinem ehemaligen Freund w344hrend der jetzt eskalierten Schl344ge-rei t366dlich ins Herz. 2. Die Strafzumessung des Landgerichts, insbesondere die Pr374fung der Voraussetzungen eines minder schweren Falles des Totschlags im Sinne des 247 213 StGB, h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 4 5 a) Dabei stellt es noch keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass das Schwurgericht das Vorliegen einer Misshandlung oder schweren Beleidi-gung im Sinne des 247 213 Alt. 1 StGB nicht erwogen hat, auch wenn eine see-lische Misshandlung 226 hier eine Kr344nkung des Angeklagten wegen wieder-holter Nichterf374llung einer berechtigten Forderung 226 den Tatbestand erf374llen kann und eine solche Kr344nkung in ihrem Zusammentreffen mit gegen den Angeklagten gerichteten Beleidigungen zu bewerten gewesen w344re (vgl. BGHR StGB 247 213 Alt. 1 Misshandlung 3 und 4). Denn nach den fehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte durch seinen Schlag mit dem Messer gegen den Kopf seines 226 nach dem Ziehen des Messers durch den Angeklagten sich deutlich defensiv verhaltenden (UA S. 18) 226 Kontrahenten eine Eskalation der k366rperlichen Auseinandersetzung hervorgerufen. Damit hat der Angeklagte nicht 204ohne eigene Schuld223 im Sinne des 247 213 StGB ge-handelt, weil er als T344ter der J344htat in unmittelbarem Zusammenhang mit der Tat zur Zuspitzung des Streits beigetragen hat (vgl. BGHR StGB 247 213 Alt. 1 Verschulden 2). - 4 - b) Indes erweisen sich strafsch344rfende Erw344gungen des Landgerichts als rechtsfehlerhaft. Damit begegnet auch die Verneinung eines sonst minder schweren Falls des 247 213 StGB durchgreifenden Bedenken. 6 aa) Das Schwurgericht hat zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass er auf das den Messerangriff abwehrende und ausweichende Opfer einge-stochen hat, was auf eine besondere kriminelle Energie zum Tatzeitpunkt hinweise (UA S. 29). Damit ist indes 226 wie auch der Generalbundesanwalt zutreffend beanstandet hat 226 keine 374ber die Tatausf374hrung hinausreichende kriminelle Energie des Angeklagten festgestellt (vgl. BGHR StGB 247 46 Abs. 3 T366tungsversuch 1). H344tte sich der k366rperlich kr344ftige Ah. aktiv gewehrt, h344tte sich sogar die Schuld des Angeklagten verringern k366nnen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2006 226 5 StR 158/06). 7 8 Daneben l344sst das Landgericht 226 das strafsch344rfend das krasse Miss-verh344ltnis zwischen Anlass und Tat ber374cksichtigt hat, weil es bei dem eska-lierenden Streit lediglich um eine Geldforderung gegangen sei 226 die festge-stellte nachvollziehbare Entt344uschung des Angeklagten 374ber die erneute Nichtzahlung seiner berechtigten Forderung und die erlittene Beleidigung au337er Acht. bb) Abgesehen von der m366glichen Auswirkung auf die Strafbemes-sung kann der Senat 226 auch eingedenk des eingeschr344nkten revisionsge-richtlichen Pr374fungsma337stabes (vgl. BGHSt 3, 179; 24, 268) 226 im Blick auf den einzigen rechtsfehlerfrei erwogenen strafsch344rfenden Umstand, die Auswirkungen der Tat auf die Familie des Opfers (vgl. Sch344fer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 318 und 325 m.w.N.), nicht ausschlie337en, dass bei wertungsfehlerfreier Subsumtion ein sonst minder schwerer Fall des 247 213 StGB angenommen worden w344re. 9 - 5 - 3. Die Strafe muss demnach neu bestimmt werden. Dies hat auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zu erfolgen, die freilich um solche erg344nzt werden k366nnen, die zu den aufrechterhaltenen nicht in Wider-spruch treten. 10 Basdorf Brause Schaal Sch344fer Sander
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