5 StR 165/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 22 . Juni 2011 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22 . Juni 2011 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urte il des Lan d- gerichts Hamburg vom 21. Dezember 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgeh o- ben; davon ausgenommen bleiben die Feststellungen zum äußeren Tathergang und zum Tatvorgeschehen, die aufrecht erhalten bleiben ; ins oweit wi rd die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verwo r fen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere als Jugendschwurgericht zuständige J u- gendkammer des Lan dgerichts zurückverwi e sen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von drei Ja h- ren und sechs Monaten verurteilt. Die mit der Sachrüge geführ te Revision hat den aus der Beschlussf ormel ersichtlichen Teilerfolg. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellun gen und We r- tungen getroffen: a) Der Angek lagte wurde am Abend des 29. Jun i 2010 von dem später geschädigten Zeugen Ö . unter Verwendung eines Mobiltelefons der S. einer gemeinsamen Bekannten fünfmal beleidigend und bedr o- 1 2 3 - 3 - hend angerufen. Der Angeklagte nahm die Bedrohungen ernst und verließ die elterliche Wohnung , um Hilfe bei seinem Bruder zu s u chen . Er traf auf Ö. , der von der in unmittelbarer Nachbarschaft wohnenden Ze u gin S. kam. Nach einer aggressiv geführten, hinsichtlich der Einzelheiten nicht au f- klärbaren Unterhaltung (UA S. 14) kam es zu einer Schlägerei zwischen dem Angeklagten und Ö. , der schließlich obsiegte. Der Ang e klagte ging in die elterliche Wohnung zurück, zog eine Jogginghose und feste Turnschuhe an und steckte ein kleines Klappmesser mit einer Klingenlänge von 5,5 cm ein. Er ve r- ließ die Wohnung, u m Ö. erneut aufzusuchen und diesem die Urhebe r- schaft der Anrufe nachzuweisen. Der Angeklagte traf auf ihn, als er gerade S . telefonisch von der für ihn erfolgreichen Auseinandersetzung bericht e- gten e r regt auf, die Anrufliste seines Handys zu zeigen. Damit wollte er den Nachweis erbringen, dass dieser bei ihm angerufen hatte. Der G e schädigte folgte dieser Aufforderung in dem Wissen, dass sein Handy keine Anrufe ausweisen würde, da er dazu das Ha n dy der Zeugin S . benutzt hatte. Der Angeklagte war daraufhin enttäuscht und w ü- tend, dass es ihm nicht gelungen war, dem Geschädigten die Anrufe nachz u- weisen. Er forderte den Geschädigten auf, mit ihm zu der Zeugin S. zu ko m men, um die Ge schehnisse aufzuklären. Der Geschädigte lehnte dies ab. Dem Angekla g ten wurde nunmehr klar, dass es ihm nicht gelingen würde, den Nachweis zu erbringen, dass und warum der Geschädigte bei ihm anger u fen hatte. W ü tend griff er mit seiner Hand in die Hosentas che, zog sein Messer hervor und öffnete dieses mit dem Klappmechanismus. Der Geschädi g te, der gerade sein Handy einsteckte, bemerkte dies nicht. Der Angeklagte hielt das Messer in der rec h ten Hand, trat rechts an de m Geschädigten vorbei und stach diesem da s Messer mit einer Schwungbewegung über die Schulter gezielt vie r mal in den oberen, linken Rücken. In der Rückw ä rtsbewegung stach er ein we i b) Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten , er habe in No t- wehr gehandelt, um einem Messerangriff des Ö. zuvorzuko m men (UA S. 20), beweiswürdigend widerlegt. Es hat bedingten Tötungsvorsatz des Ang e- 4 - 4 - klagten aufgrund der Empfindlichkeit der getroffenen Körperregion und der A n- zahl der Stiche angenommen (UA S. 34) und auf Folge n des abgestellt: n- ge von 5,5 cm viermal in den oberen Rücken und einmal in den Bauch des G e- schädigten. Der Angeklagte hat glaubhaft angegebe n, dass er auch diese Kö r- perregionen anvisiert hat, da er aufgrund der Körpe r haltung des Geschädigten keine Chance sah, in dessen Beine zu stechen, was er St i chen in den Rücke n 2. Der so begründete Tötungsvorsatz hält der s achlichrechtlichen Pr ü fung nicht stand. Das Landgericht hat maßgeblich neben dem konkreten Ei n satz des verhältnismäßig kleinen Messers Vorstellungen des Angeklagten während der Stichabgabe zu seinen Lasten herangezogen, die dieser au s schließlich zum Zweck seiner Verteidigung, zur B e gründung der Notwehrlage angegeben hat. Nachdem das Landgericht diese Einlassung gänzlich wide r legt hat, durfte es nicht mehr vom Vorliegen eines Geständnisses hinsichtlich einer beabsichtigten Beibringung erheblicher Ve r letzunge n ausgehen und dieses zum Nachteil des Angeklagten verwenden (vgl. BGH, Beschl ü ss e vom 4. und 24. Mai 2011 5 StR 65/11 und 161/11; vgl. auch BGH, B e schluss vom 9. Ok tober 1998 2 StR 442/98). 3. Die Sache bedarf neuer Aufklärun g und Bewertung mit A usnahme de r Feststellungen zum äußeren Tathergang und zum Tatvorgeschehen , die au f- rechterhalten bleiben kön nen. Dies e umfassen auch den Ausschluss von No t- wehr . Der Senat weist für den Fall einer erneut notwendig werdenden mittelb a- ren Heranzi e hung der V oraussetzungen der Vorschrift des § 2 13 Alternative 1 StGB darauf hin, dass maßgebend nicht ist, ob sich die Tat als Spontantat da r- 5 6 7 8 - 5 - stellt. Es kommt vielmehr darauf an, ob die in den Beleidigungen, den Bedr o- hungen und dem weiteren Verhalten des Opfers liege nde Kränkung einen noch anhaltenden Zorn des Angeklagten hervorgerufen und den Angeklagten zu se i- ner Tat hingerissen hat (vgl. BGH, B e schl ü ss e vom 30. Oktober 1990 5 StR 467/90, BGHR StGB § 213 Alternative 1 Hingerissen 1 , und vom 28. Sep tember 2010 5 StR 358/10). Schon die bisherige Erwägung des Lan d- gerichts, dass das bei der Vernehmung des Opfers in der Hauptverhandlung provokant zur Schau getragene Selbstbewusstsein die Kammer nachvollzi e hen lasse, dass sich durch dessen Auftreten gegenüber dem Ange klagten dessen Wut und Frustration weiter gesteigert und schließlich in den Messerstichen en t- laden hä t te (UA S. 31) , deutet auf einen solchen Zusammenhang hin. Dieser steht in einem Spannungsverhältnis zur festgestellten zudem g ar nicht ma ß- geblichen bjektiven Ents chärfung der Provokation s lage (UA S. 47). Basdorf Raum Brause Schneider Bellay
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