5 StR 166/08 - 5. Strafsenat

Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Ver366ffentlichung : ja GmbHG 247 84 Abs. 1 Nr. 2 Die Insolvenzantragspflicht des Schuldners entf344llt nicht schon, wenn ein Gl344ubiger Insolvenzantrag gestellt hat, sondern erst mit der Entscheidung des Insolvenzgerichts 374ber die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens. Ein Liquidator ist nicht nach 247 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG strafbar, wenn er nach Ablehnung der Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens mangels Masse die Stellung eines Insolvenzantrags un-terl344sst, obwohl der in Liquidation befindlichen Gesellschaft mittlerweile neue Verm366genswerte zugefallen sind, die aller-dings nicht ausreichen, die Insolvenzlage zu beseitigen. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 226 5 StR 166/08 LG G366rlitz 226 5 StR 166/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 28. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen Betrugs u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts G366rlitz vom 15. Januar 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO aufgehoben a) im Fall II. H der Urteilsgr374nde; insoweit wird der Ange-klagte auf Kosten der Staatskasse freigesprochen; dieser werden die ihm hierdurch entstandenen not-wendigen Auslagen auferlegt; b) in den F344llen II. A 2. a, II. A 2. b, II. B 1., II. B 2. und II. D 1. bis II. D 25. der Urteilsgr374nde mit den zugeh366-rigen Feststellungen und im Ausspruch 374ber die Ge-samtstrafen. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung 1. b wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschafts-strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten 226 unter Freispruch im 334brigen 226 wegen Betrugs in drei F344llen, wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 25 F344llen und wegen vors344tzlichen Bankrotts in zwei F344llen unter Einbezie- 1 - 3 - hung einer Freiheitsstrafe (und unter Au337erachtlassung von Einzelgeldstra-fen) aus dem Urteil des Amtsgerichts L366bau vom 28. Mai 2002 zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Daneben hat es mit Blick auf eine Z344surwirkung der Vorentscheidung eine weitere Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten wegen Untreue und we-gen vors344tzlicher Insolvenzverschleppung in zwei F344llen verh344ngt. Die Revi-sion des Angeklagten hat mit der Sachr374ge den 226 374ber den vom General-bundesanwalt beantragten Umfang hinausgehenden 226 aus der Beschluss-formel ersichtlichen Teilerfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbe-gr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. I. 2 Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 3 1. Der Angeklagte 374berredete als Gesch344ftsf374hrer der R. B. mbH (im Folgenden: R. ) im August 2001 den Bot-schafter der Republik Mongolei (davon im zweiten Fall durch den von ihm beeinflussten gutgl344ubigen Betriebsleiter Z. ), f374r den Umbau von Bot-schaftsgeb344uden Baukostenvorsch374sse in H366he von jeweils 374ber 300.000 DM zu leisten. Dabei verschwieg der Angeklagte, dass die R. infolge sp344testens Ende Juli 2001 eingetretener Zahlungsunf344higkeit nicht mehr zahlungsf344hig war. Das Landgericht hat diese Feststellung aus kriminalistischen Anzeichen abgeleitet (r374ckst344ndigem Arbeitslohn, ausblei-bender Bezahlung der Lieferanten und Subunternehmer mit der Folge des Abbruchs der Bauarbeiten sowie r374ckst344ndigen Sozialversicherungsbeitr344-gen nach erfolglosem Vollstreckungsversuch und Einstellung eines vorl344ufi-gen Insolvenzverfahrens nach Antragsr374cknahme durch die Krankenkasse im Zeitraum April und Mai 2001, Stundungsschreiben an die Krankenkassen vom 27. Juli 2001). In H366he der geleisteten Baukostenvorsch374sse hat das Landgericht konkrete Verm366gensgef344hrdungen angenommen. Soweit die - 4 - Vorsch374sse tats344chlich nicht mehr f374r das Bauvorhaben verwendetet worden seien, n344mlich in H366he von rund 48.000 DM (Fall II. A 2. a der Urteilsgr374nde) bzw. rund 109.000 DM (II. A 2. b der Urteilsgr374nde), sei von einem tats344chli-chen Verm366gensschaden auszugehen. 2. Der Angeklagte beauftragte f374r das genannte Bauvorhaben im Sep-tember 2001 einen Maler (II. B 1. der Urteilsgr374nde) bzw. Anfang Novem-ber 2001 einen Maurer (II. B 2. der Urteilsgr374nde) als Subunternehmer, ob-wohl die R. zahlungsunf344hig war. Die Subunternehmer, die die ge-schuldeten Bauleistungen in entsprechendem Umfang erbrachten, fielen mit rund 40.000 DM bzw. 20.000 DM aus. Diesen Sachverhalt hat das Landge-richt, wohl mit Blick auf einen einheitlichen Tatentschluss des Angeklagten, als Betrug in zwei tateinheitlich begangenen F344llen gewertet. 4 5 3. In 25 F344llen f374hrte der Angeklagte im Zeitraum von Februar 2001 bis Januar 2002 die Sozialversicherungsbeitr344ge f374r Arbeitnehmer der R. gegen374ber verschiedenen Krankenkassen zun344chst nicht ab (F344lle II. D 1. bis II. D 25. der Urteilsgr374nde), beglich aber nachtr344glich einen ge-wichtigen Teil der offenen Beitragsforderungen. 4. Trotz der eingetretenen (von ihm sp344testens am 27. Juli 2001 er-kannten) Zahlungsunf344higkeit stellte der Angeklagte den Jahresabschluss f374r das Gesch344ftsjahr 2000 nicht bis zum 30. Juni 2001, sondern erst am 27. Februar 2002 auf (Fall II. E der Urteilsgr374nde); desgleichen sammelte er seit Januar 2001 weder s344mtliche Rechnungen und Belege noch erfasste er die Bargesch344fte mittels Kasse ordnungsgem344337 (Fall II. F der Urteilsgr374nde). Der Angeklagte stellte auch keinen Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens (Fall II. C der Urteilsgr374nde). Erst aufgrund eines vom Finanzamt am 8. April 2002 gestellten Insolvenzantrags wurde mit Beschluss vom 5. Au-gust 2002 die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der R. mangels eines die Kosten des Verfahrens deckenden Verm366-gens abgelehnt: Die R. verf374gte laut einer damals erstellten Verm366- 6 - 5 - gens374bersicht lediglich 374ber einen Geldbetrag in H366he von 100 Euro. Dem standen Verbindlichkeiten in H366he von rund 813.000 Euro gegen374ber. 5. Im Zuge eines weiteren, schlie337lich nicht realisierten Bauvorhabens gelang es dem Angeklagten, der nunmehr die Stellung eines Liquidators in-nehatte, der R. zustehende Auflassungsvormerkungen f374r 100.000 Euro im Oktober 2004 zu verkaufen. Den nach Abzug der Notarkos-ten am 21. Oktober 2004 374berwiesenen Betrag von rund 99.400 Euro ver-brauchte der Angeklagte 374berwiegend f374r sich (Fall II. G der Urteilsgr374nde). Auch stellte er (wiederum) keinen Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens bis sp344testens zum Ablauf des 11. November 2004 (Fall II. H der Ur-teilsgr374nde). 7 II. 8 Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg. 9 1. Der Schuldspruch h344lt in den F344llen II. A 2. a, II. A 2. b, II. B 1., II. B 2. sowie II. D 1. bis II. D 25. und II. H der Urteilsgr374nde der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Eines Eingehens auf die vom Beschwerdef374hrer erhobene Aufkl344rungsr374ge (unterbliebene Vernehmung des Sachverst344ndi-gen M. zur Frage der fortbestehenden Zahlungsunf344higkeit im Zeit-raum von Juli 2001 bis Mai 2002) bedarf es insoweit nicht. a) In den beiden zu Lasten der Republik Mongolei begangenen Be-trugstaten (II. A 2. a und II. A 2. b der Urteilsgr374nde) ist entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts dem Urteil hinreichend deutlich zu entnehmen, dass das Landgericht die schadensrelevante T344uschungshandlung in der Vorspiegelung tats344chlich nicht mehr gegebener Zahlungsf344higkeit gesehen hat (UA S. 19 f.). Nach den Urteilsfeststellungen war wegen der bereits ein-getretenen Zahlungsunf344higkeit der R. die vertragsgerechte Ver-wendung der ungesicherten Vorschussleistungen nicht gew344hrleistet. Eine 10 - 6 - entsprechende, regelm344337ig konkludente T344uschungshandlung ist grunds344tz-lich betrugsrelevant. Gleichwohl weist das Urteil hier insoweit einen Rechtsfehler auf, als das Landgericht das Leistungsunverm366gen der R. nicht allein am Ma337stab der generellen Zahlungsunf344higkeit im Sinne des 247 17 Abs. 2 InsO h344tte feststellen d374rfen. Dies wird der vorliegend gegebenen Fallkonstellation nicht gerecht. Denn anders als in den F344llen des Lieferantenkreditbetrugs (BGHR StGB 247 263 Abs. 1 Irrtum 1, 2) oder des Betrugs gegen374ber Subun-ternehmern (vgl. dazu BGHR StGB 247 263 Abs. 1 Verm366gensschaden 67) geht es im Vertragsverh344ltnis zur Republik Mongolei nicht um die Erf374llung von Geldforderungen, sondern um die Zusage zur vertragsgerechten Ver-wendung von im Voraus gezahltem Werklohn. Die Erw344gungen des Landge-richts lassen unber374cksichtigt, dass der Angeklagte im ersten Betrugsfall mehr als 80 % des Vorschusses und im zweiten Betrugsfall immerhin noch fast 60 % des Vorschusses f374r das Bauvorhaben verwendete. Ob die Rest-betr344ge, 374ber deren Verbleib das Landgericht keine Feststellungen getroffen hat, infolge der Zahlungsunf344higkeit der R. , insbesondere etwa in-folge von Pf344ndungen, nicht mehr in das Bauvorhaben investiert werden konnten, bleibt hingegen offen. Damit ist nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschlie337en, dass die R. bei der Zusage im August 2001 zumindest zur vollst344ndigen vertragsgerechten Verwendung der Baukosten-vorsch374sse noch in der Lage war und der Angeklagte als Gesch344ftsf374hrer mit entsprechendem Willen handelte. 11 Auf die nur die Verurteilung in den F344llen II. A 2. a und II. A 2. b betref-fende Verfahrensr374ge (rechtsfehlerhafte Belehrung des Botschafters im Rah-men der nach 247 247a StPO durchgef374hrten audiovisuellen Vernehmung) kommt es wegen des durchgreifenden sachlichrechtlichen Fehlers nicht mehr an. 12 - 7 - b) Im Betrugsfall zu Lasten des Malers fehlen Feststellungen, ob die Baukostenvorsch374sse zur Begleichung dieser Rechnungen noch ausgereicht h344tten. Dies liegt deswegen nicht fern, weil die R. , wie ausgef374hrt, noch 374ber Restbetr344ge aus den Vorsch374ssen verf374gte. Die subjektive Tatsei-te seitens des Angeklagten, die Vorsch374sse nicht an die Subunternehmer weiterzuleiten (vgl. dazu BGHR StGB 247 263 Abs. 1 Verm366gensschaden 67), ist ebenfalls nicht festgestellt. 13 Die nunmehr vollst344ndige Zahlungsunf344higkeit im Betrugsfall zu Las-ten des Maurers ist zwar f374r sich genommen mit Blick auf den Verbrauch der Geldmittel im November 2001 belegt (UA S. 25). Jedoch erfolgt wegen der 226 in der Sache gleichwohl rechtsfehlerhaften 226 tateinheitlichen Verurteilung auch insoweit die Urteilsaufhebung (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. 247 353 Rdn. 7a). 14 15 c) In den 25 F344llen des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt (247 266a StGB) gen374gt bereits die Berechnungsdarstellung hinsichtlich der H366he der nicht abgef374hrten Arbeitnehmeranteile nicht den vom Bundesgerichtshof in st344ndiger Rechtsprechung (BGHR StGB 247 266a Sozialabgaben 4 und 5; BGH wistra 2006, 425, 426; jeweils m.w.N.) aufgestellten Grunds344tzen. Es sind weder die L366hne noch die H366he der jeweiligen Beitragss344tze der betrof-fenen Sozialversicherungstr344ger festgestellt. Bez374glich 20 F344lle des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt hat das Landgericht zudem nicht die Vorschrift des 247 266a Abs. 5 Satz 2 StGB a.F. (= 247 266a Abs. 6 Satz 2 StGB n.F.) ber374cksichtigt. Danach wird der Arbeit-geber nicht bestraft, wenn er sp344testens im Zeitpunkt der F344lligkeit oder un-verz374glich danach der Einzugsstelle schriftlich die H366he der vorenthaltenen Betr344ge mitteilt und darlegt, warum die fristgem344337e Zahlung nicht m366glich ist, obwohl er sich ernsthaft darum bem374ht hat, und die Beitr344ge dann nachtr344g-lich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist ent-richtet werden. Das Urteil l344sst mangels Feststellungen zu den Umst344nden 16 - 8 - der nachtr344glichen Zahlungen eine 334berpr374fung dieses Strafaufhebungs-grundes nicht zu. Es wird weder mitgeteilt, ob der Angeklagte rechtzeitig die Krankenkassen 374ber die R374ckst344nde und deren Gr374nde benachrichtigte, noch, ob er die Sozialversicherungsbeitr344ge rechtzeitig, das hei337t innerhalb ihm gesetzter Fristen, nachzahlte. In den verbleibenden f374nf F344llen waren die Arbeitnehmeranteile erst ab Mitte November 2001, 374berwiegend im Dezember 2001 und Januar 2002 f344llig. F374r diesen Tatzeitraum ist aber 226 auch nach dem Gesamtzusammen-hang der Urteilsgr374nde unter besonderer Ber374cksichtigung der Feststellun-gen zum Fall II. B 2. 226 nicht belegt, dass die R. noch in ausreichen-dem Umfang liquide Mittel hatte, um die Sozialversicherungsbeitr344ge abzu-f374hren (vgl. dazu BGHSt 47, 318, 319 f.; BGH wistra 2008, 384). Vielmehr geht das Landgericht ganz im Gegenteil davon aus, dass im November 2001 die finanziellen Mittel 204vollst344ndig aufgebraucht223 waren (UA S. 25). Es h344tte deshalb in den Urteilsgr374nden der Darlegung bedurft, ob der Angeklagte die Erf374llung der Beitragspflichten schon vorher h344tte sichern k366nnen und dies auch erkannt hat. 17 d) Im Fall II. H der Urteilsgr374nde tragen die Feststellungen 226 anders als im Fall II. C der Urteilsgr374nde f374r den Zeitraum ab dem 17. August 2001 (dazu unter aa) 226 nicht den Schuldspruch wegen (erneuter) Insolvenzver-schleppung; der Angeklagte ist in diesem Fall aus rechtlichen Gr374nden frei-zusprechen (dazu unter bb). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ob-lag dem Angeklagten nach der 334berweisung von fast 100.000 Euro am 21. Oktober 2004, nachdem die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens bereits abgelehnt war, keine erneute strafbewehrte Pflicht zur Stellung eines Insol-venzantrags nach 247 84 Abs. 1 Nr. 2, 247 64 Abs. 1 GmbHG. 18 aa) Nach 247 84 Abs. 1 Nr. 2, 247 64 Abs. 1 GmbHG macht sich der Ge-sch344ftsf374hrer einer GmbH strafbar, wenn er nicht sp344testens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunf344higkeit oder 334berschuldung die Er366ffnung des 19 - 9 - Insolvenzverfahrens beantragt. Die Pflicht als Gesch344ftsf374hrer der R. , einen Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, hat der Angeklagte vors344tzlich verletzt. Mithin ist die Verurteilung unter II. C der Ur-teilsgr374nde und zwar in vollem Umfang zu Recht erfolgt: (1) Die Zahlungsunf344higkeit im Sinne des 247 17 Abs. 2 InsO (vgl. dazu BGHR GmbHG 247 64 Abs. 1 Zahlungsunf344higkeit 2) ist hier ausreichend 226 auch mit Blick auf das Gest344ndnis des sachkundigen Angeklagten 226 durch die vom Landgericht angef374hrten 204wirtschaftskriminalistischen Beweisanzei-chen223 (vgl. dazu BGH wistra 2003, 232 m.N.; zum Inhalt eines Liquidit344tssta-tus BGH wistra 2001, 306, 307; M374ller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschafts-strafrecht 4. Aufl. 247 76 Rdn. 57 ff.) f374r den Zeitraum ab Ende Juli 2001 belegt. Entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdef374hrers ist nicht von einer blo-337en Zahlungsstockung im Zeitraum Juli/August 2001 auszugehen. Denn dem Gesamtgeschehensablauf (insbesondere UA S. 25) ist zu entnehmen, dass die geleisteten Baukostenvorsch374sse alsbald verbraucht waren und die Zah-lungsf344higkeit nicht dauerhaft wiederherstellen konnten. Bereits ab Okto-ber 2001 bezahlte die R. wiederum nicht die Subunternehmer, die daraufhin erneut die Baustelle verlie337en. 20 (2) Die ohnehin erst nach Tatvollendung erfolgte Antragstellung durch das Finanzamt vom 8. April 2002 lie337 die Pflicht des Angeklagten zur Stel-lung des Antrags auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens unber374hrt. Die In-solvenzverschleppung war mithin erst mit Rechtskraft des Beschlusses vom 5. August 2002 beendet, mit dem die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde. 21 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Konkursord-nung ist die Pflicht des Gemeinschuldners nicht bereits dadurch entfallen, dass ein Gl344ubiger Konkursantrag gestellt hat (BGHR GmbHG 247 64 Abs. 1 Antragspflicht 1; BGH, Urteil vom 5. Juli 1956 226 3 StR 140/56). Die Konkurs-verschleppung als Dauerdelikt und Unterlassungstat war erst dann beendet, 22 - 10 - wenn das Konkursverfahren auf Antrag des Gl344ubigers er366ffnet wurde (BGH, Beschluss vom 13. Februar 1979 226 5 StR 814/78; offen gelassen in BGHR GmbHG 247 64 Abs. 1 Antragspflicht 1 f374r den Fall der Ablehnung des Kon-kursantrags mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse). Trotz gewichtiger Gegenargumente (vgl. Tiedemann, GmbH-Strafrecht 4. Aufl. 247 84 Rdn. 91; M374ller-Gugenberger/Bieneck aaO 247 84 Rdn. 10; Wegner in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht 2. Aufl. Kap. VII Rdn. 43) l344sst auch unter Geltung der Insolvenzordnung die Antragstellung durch einen Gl344ubiger die eigene Pflicht des Schuldners nicht entfallen. Zwar muss nach der Insolvenzordnung der Schuldner nicht mehr 226 wie nach 247 104 KO a.F. 226 ein besonderes Verzeichnis der Gl344ubiger und Schuld-ner sowie eine 334bersicht 374ber die Verm366gensmasse mit seinem Insolvenzan-trag zusammen vorlegen. Er ist vielmehr nach Ma337gabe des 247 20 Abs. 1 InsO zur Erteilung von Ausk374nften verpflichtet. Damit enth344lt der Schuldner-antrag aufgrund der Neuregelung des Antragsrechts in der Insolvenzordnung gegen374ber der alten Rechtslage nunmehr f374r das Insolvenzgericht keine vor-teilhafteren Informationsm366glichkeiten. 23 Gleichwohl sprechen die gewichtigeren Argumente daf374r, dass es bei der eigenen Antragstellung durch den Schuldner f374r die Beendigung der Strafbewehrung verbleiben muss (so auch Schaal in Erbs/Kohlhaas, Straf-rechtliche Nebengesetze 160. Erg344nzungslieferung [Februar 2006] 247 84 GmbHG Rdn. 21; Grube/Maurer GmbHR 2003, 1461 ff.; OLG Dresden GmbHR 1998, 830 zur Gesamtvollstreckungsordnung). 24 Der Gl344ubiger kann, ohne dies zu begr374nden, seinen Antrag nach 247 13 Abs. 2 InsO bis zur Verfahrenser366ffnung oder rechtskr344ftigen Abwei-sung seines Antrags mit der Folge zur374cknehmen, dass die 226 nach Amtser-mittlungsgrunds344tzen vorzunehmende 226 Pr374fung der Verfahrensvorausset-zungen entf344llt. In diesem Falle entst374nde 226 bei weiter gegebenen Insolvenz-gr374nden wie hier 226 dann erneut der mit 247 64 GmbHG unvereinbare Zustand, 25 - 11 - dass die Gesellschaft zwar insolvenzreif ist, 374ber die Er366ffnung des Insol-venzverfahrens aber nicht entschieden wird. Der mit der Antragspflicht des Gesch344ftsf374hrers verfolgte Zweck, bei Vorliegen von Insolvenzgr374nden eine Entscheidung des Insolvenzgerichts 374ber die weitere werbende T344tigkeit der GmbH oder aber die geordnete Verwertung ihres Verm366gens zur gemein-schaftlichen Befriedigung der Gl344ubiger (247 1 Satz 1 InsO) herbeizuf374hren, w374rde verfehlt, wollte man einen Insolvenzantrag eines zur Antragstellung nicht verpflichteten Gl344ubigers einer GmbH mit der damit verbundenen je-derzeitigen M366glichkeit der voraussetzungslosen Beendigung des Insolvenz-verfahrens durch Antragsr374cknahme als einen Grund f374r ein Erl366schen der Antragspflicht des Gesch344ftsf374hrers anerkennen. Die Stellung eines Insol-venzantrags eines Gl344ubigers kann somit nicht geeignet sein, die Pflicht des Gesch344ftsf374hrers gem344337 247 64 Abs. 1 GmbHG zum Erl366schen zu bringen, und vermag dessen nach 247 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG gegebene Strafbarkeit nicht zu beenden. Soweit der Verpflichtete den Insolvenzantrag nicht selbst stellt und die ihm obliegende Handlungspflicht unterl344sst, verliert dies erst dann an Relevanz, wenn 374ber die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens ent-schieden wurde. Erst ab diesem Zeitpunkt ginge n344mlich eine Insolvenzan-tragstellung durch den nach 247 64 Abs. 1 GmbHG verpflichteten Gesch344fts-f374hrer ins Leere. Deshalb ist der f374r die Beendigung ma337gebliche Zeitpunkt der Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses vom 5. August 2002 als Tag der Entscheidung 374ber die Ablehnung der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens. An das Ende der Antragspflicht ist die Beendigung der Insolvenzver-schleppung gekn374pft. Im Interesse der Rechtssicherheit muss der Beendi-gungszeitpunkt, der insbesondere f374r den Verj344hrungsbeginn ausschlagge-bend ist, eindeutig bestimmt sein. Dies w344re bei einem Fremdantrag wegen der R374cknahmem366glichkeit nicht in gleicher Weise gew344hrleistet. Mit dem Abstellen auf den Schuldnerantrag ist auch die Konstruktion eines Wieder-auflebens der Antragspflicht f374r den Schuldner nach R374cknahme des Fremd-antrags (vgl. dazu Tiedemann aaO Rdn. 91; M374ller-Gugenberger/Bieneck aaO Rdn. 10) entbehrlich. 26 - 12 - bb) Nach dem Beschluss des Insolvenzgerichts ist keine neuerliche strafbewehrte Antragspflicht nach 247 64 Abs. 1 GmbHG mehr entstanden. 27 (1) Die R. war mit dem Beschluss des Insolvenzgerichts vom 5. August 2002 aufgel366st (247 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, 247 26 Abs. 1 Satz 1 InsO). Diese Aufl366sung, die eine nach 247247 66 ff. GmbHG vorzunehmende Abwicklung der GmbH einleitet (Schulze-Osterloh/Fastrich in Baum-bach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 60 Rdn. 27), war gem344337 247 65 Abs. 1 S344t-ze 2 und 3 GmbHG von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen. Der Angeklagte als Liquidator (247 66 Abs. 1 GmbHG) hatte damit die nach 247 70 GmbHG bezeichneten Aufgaben zur Beendigung der R. zu erf374llen und u. a. die Pflichten aus 247 71 Abs. 4 GmbHG, darunter eine bestehende Insolvenzantragspflicht, wahrzunehmen. Etwa noch vorhandenes Verm366gen musste er nach 247247 73, 72 GmbHG vorrangig an die Fremdgl344ubiger der R. verteilen. Die Abwicklung ist dabei erst dann im Sinne des 247 74 Abs. 1 GmbHG beendet, wenn kein verteilungsf344higes Aktivverm366gen mehr zur Verf374gung steht (Schaal in Erbs/Kohlhaas aaO 247 66 GmbHG Rdn. 2 m.N.). Zwar trifft auch den Liquidator eine strafbewehrte Pflicht zur Insol-venzantragstellung (247 71 Abs. 4 i.V.m. 247 64 Abs. 1, 247 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Dies gilt aber nur f374r den Fall, dass die Gesellschaft in der Liquida-tion insolvenzreif wird, nicht aber f374r das Liquidationsverfahren nach der Ab-lehnung der Insolvenzer366ffnung, weil in dem letzteren ja bereits 374ber die Durchf374hrung eines Insolvenzverfahrens abschl344gig entschieden wurde. 28 (2) Eine strafbewehrte Insolvenzantragspflicht ist auch durch den Zah-lungseingang am 21. Oktober 2004 nicht wieder aufgelebt. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen konnten durch den Geldbetrag von fast 100.000 Euro 334berschuldung und Zahlungsunf344higkeit der GmbH nicht beseitigt werden; vielmehr h344tte er nur ausgereicht, die Kosten f374r das Insol-venzverfahren zu decken. Mithin bestand die Insolvenzlage unver344ndert fort. 29 - 13 - Bei dieser Sachlage kommt eine Strafbarkeit wegen (erneuter) Insol-venzverschleppung nicht in Betracht. Das strafbewehrte 204Aufleben223 der An-tragspflicht infolge neuer die Kosten eines Insolvenzverfahrens nunmehr vor-aussichtlich deckender Verm366gensmittel im Beendigungsstadium der nach Aufl366sung abzuwickelnden GmbH ist vom Wortlaut der Strafvorschriften der 247 84 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. 247 71 Abs. 4, 247 64 Abs. 1 GmbHG nicht erfasst (a.A. Tiedemann aaO 247 84 Rdn. 88; M374ller-Gugenberger/Bieneck aaO 247 84 Rdn. 21; K366hler in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steu-erstrafrechts 3. Aufl. Kap. 7 Rdn. 338; Wegner in Achenbach/Ransiek aaO Rdn. 41; Maurer wistra 2003, 174, 176; vgl. auch Schaal in Erbs/Kohlhaas aaO 247 84 GmbHG Rdn. 22 gegen ein strafbewehrtes Wiederaufleben der Antragspflicht bei einer bereits gel366schten GmbH; zustimmend Michalski, GmbHG 2002 247 84 Rdn. 90; Pelz in Heidelberger Kommentar zum AktG, 247 401 Rdn. 3). Diese Normen kn374pfen die Strafbewehrung der Verletzung der Antragspflicht allein an den Eintritt der Zahlungsunf344higkeit bzw. 334ber-schuldung. So macht sich etwa der Liquidator einer durch Beschluss der Ge-sellschafter aufgel366sten (247 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), an sich aber nach wie vor 204lebensf344higen223 oder nach 334berwindung der Insolvenz wieder 204lebensf344-hig223 gewordenen GmbH nach 247 84 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. 247 71 Abs. 4, 247 64 Abs. 1 GmbHG strafbar, wenn im Stadium zwischen Aufl366sung und Beendi-gung der GmbH diese zahlungsunf344hig wird oder 374berschuldet ist und der Liquidator nicht fristgem344337 Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens stellt. 30 (3) Das 204Wiederaufleben223 der Antragspflicht im Liquidationsstadium mag in zivilrechtlicher Hinsicht begr374ndbar sein, wenn die GmbH 226 anders als zum Zeitpunkt der Abweisung des Antrags auf Er366ffnung des Insolvenz-verfahrens 226 374ber ausreichende Geldmittel zur Deckung der Verfahrenskos-ten verf374gt. Diese Frage bedarf ebenso wenig der Vertiefung wie diejenige, ob der Liquidator auch nach Ablehnung der Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens gem344337 247 20 Abs. 1 i.V.m. 247 97 Abs. 1 InsO insolvenzrechtlich zu einer Mitteilung verpflichtet sein k366nnte. F374r die Beurteilung der Strafbarkeit nach 31 - 14 - 247 84 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. 247 64 Abs. 1, 247 71 Abs. 4 GmbHG ist dies ohne Be-lang, weil nach dem Wortlaut dieser Vorschriften nur dann eine Strafbarkeit entsteht, wenn 334berschuldung bzw. Zahlungsunf344higkeit eintritt und der Li-quidator die Stellung eines Insolvenzantrags unterl344sst. Daraus folgt aber umgekehrt, dass die Gesellschaft vorher nicht in der Krise gewesen sein darf, sondern vielmehr erst in den Zustand der Krise geraten muss, der dann die Insolvenzantragspflicht ausl366st. Ist dagegen das Tatbestandsmerkmal der Zahlungsunf344higkeit bzw. der 334berschuldung durchg344ngig erf374llt, st374nde ei-ner Strafbarkeit, mag auch eine zivilrechtliche Pflicht bestehen, das Analo-gieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) entgegen. Im Falle einer nach 247 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgel366sten GmbH ist eine (erneute) Insolvenzverschleppung nur in der (allerdings theoretischen) Konstellation mit dem Wortlaut verein-bar, dass die 334berschuldung bzw. die Zahlungsunf344higkeit der GmbH im Li-quidationsverfahren beseitigt wird und die GmbH anschlie337end wiederum in eine Krise ger344t. Eine Strafbarkeitsl374cke entsteht hierdurch nicht, weil die zweckwidrige Verwendung im Beendigungsstadium eingehender Gelder f374r den Liquidator regelm344337ig 226 wie auch hier 226 eine Strafbarkeit wegen Untreue begr374nden wird. Eine erneute Verurteilung des Angeklagten wegen einer nunmehr als Liquidator begangenen Insolvenzverschleppung bei hier unver344ndert gege-benen Insolvenzgr374nden w374rde zudem das Schuldprinzip verletzen (vgl. BVerfG 226 Kammer 226 StraFo 2007, 369 zum Unterlassungsdauerdelikt in 247 235 Abs. 2 Nr. 2 StGB; Schaal in Erbs/Kohlhaas aaO 170. Erg344nzungslie-ferung [Mai 2008] 247 401 AktG Rdn. 50; a.A. RGSt 47, 154, 155; BGHSt 14, 280, 281 f374r eine erneute Verurteilung bei weiterer Verletzung der Antrags-pflicht nach der Vorverurteilung; Otto, Gro337kommentar AktG 4. Aufl. 247 401 Rdn. 51). 32 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Die Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung im Fall II. C (wie ausge- 33 - 15 - f374hrt), wegen Bankrotts in den F344llen II. E und II. F sowie wegen Untreue im Fall II. G der Urteilsgr374nde h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. a) Die vom Beschwerdef374hrer erhobene, die Ermittlung der Zahlungs-unf344higkeit betreffende Aufkl344rungsr374ge ist aus den Gr374nden der Antrags-schrift des Generalbundesanwalts unzul344ssig (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). 34 b) Der Senat bemerkt erg344nzend zur Verurteilung wegen Bankrotts in zwei F344llen (aa) sowie wegen Untreue (bb) in sachlichrechtlicher Hinsicht: 35 aa) Zum 30. Juni 2001 als dem f374r die Tatbegehung ma337geblichen Zeitpunkt (247 264 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz, 247 267 Abs. 1 HGB) ist zwar weder eine Zahlungsunf344higkeit noch eine 334berschuldung belegt (vgl. dazu BGH wistra 2003, 232, 233; 1998, 105). Es liegt jedoch nach dem Gesamt-zusammenhang der Urteilsgr374nde zu diesem Zeitpunkt jedenfalls eine dro-hende Zahlungsunf344higkeit vor. Dieser Krisengrund ist gegen374ber der vom Landgericht zugrunde gelegten Zahlungsunf344higkeit auch gleichgewichtig, weshalb sich der Fehler nicht auswirkt. Die objektive Bedingung der Straf-barkeit nach 247 283 Abs. 6 StGB ist jedenfalls nicht vor Ablauf der Frist zur Aufstellung der Bilanz eingetreten (vgl. dazu BGHR StGB 247 283 Abs. 1 Nr. 7b Bilanz 2; Zeit 1). Die Zahlungseinstellung (vgl. dazu BGH BB 2008, 634, 635 m.w.N.) ist erst f374r November 2001 mit dem vollst344ndigen Verbrauch s344mtlicher Finanzmittel einschlie337lich der Baukostenvorsch374sse festgestellt. 36 Die rechtsfehlerfrei als tateinheitlich begangen gewerteten und nicht behobenen Verst366337e gegen die Grunds344tze ordnungsm344337iger Buchf374hrung (247 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB) sind dem angefochtenen Urteil hinreichend deut-lich zu entnehmen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. M344rz 1954 226 3 StR 232/53). 37 - 16 - bb) Die R. war auch 374berschuldet, wie insbesondere aus der Verm366gensaufstellung zum 5. August 2002 zu schlie337en ist. Diese 334ber-schuldung hat der Angeklagte im Herbst 2004 dadurch vertieft, dass er als Liquidator den der R. zustehenden Geldbetrag von rund 99.400 Euro f374r private Zwecke entnahm. Die Vertiefung einer 334berschul-dung begr374ndet die Strafbarkeit wegen Untreue (BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 21; BGH wistra 2008, 379, 380). Im 334brigen hat der Angeklagte nicht die Vorschrift des 247 73 GmbHG eingehalten, indem er das Guthaben f374r eigene ersichtlich gesellschaftsfremde Zwecke verwandte. 38 III. 39 Die Sache bedarf nach alledem in den F344llen II. A 2. a, II. A 2. b, II. B 1., II. B 2. und II. D 1. bis II. D 25. der Urteilsgr374nde umfassend neuer Aufkl344rung und Bewertung, sofern nicht mit Blick auf die vier rechtskr344ftigen Einzelstrafen (Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr acht Monaten, von sie-ben Monaten und zweimal zwei Monaten) insbesondere hinsichtlich der F344lle II. D 1. bis II. D 25. von der Vorschrift des 247 154 StPO Gebrauch gemacht wird. F374r die erneut erforderliche zweifache Gesamtstrafbildung unter Einbe-ziehung des Urteils des Amtsgerichts L366bau vom 28. Mai 2002 weist der Se-nat vorsorglich auf Folgendes hin: Aus der rechtskr344ftigen Vorentscheidung sind s344mtliche Einzelstrafen, also auch die Einzelgeldstrafen, einzubeziehen (BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 3; BGH, Beschluss vom 25. Juni 2008 226 2 StR 176/08 Rdn. 8). Die bereits vollstreckte Gesamtgeldstrafe in H366he von 150 Tages-s344tzen ist auf die erste Gesamtfreiheitsstrafe anzurechnen (247 51 Abs. 2 StGB). 40 Die Beendigungszeitpunkte f374r die Delikte nach 247 266a StGB sind in den 20 F344llen, in denen der Angeklagte die Beitragsschulden nachtr344glich beglich, nicht ordnungsgem344337 festgestellt: Da das Vergehen des Vorenthal- 41 - 17 - tens von Arbeitnehmeranteilen der Beitr344ge zur Sozialversicherung ein ech-tes Unterlassungsdelikt darstellt, ist dieses Delikt beendet, wenn die Bei-tragspflicht erloschen ist, sei es durch Beitragsentrichtung, sei es durch Weg-fall des Beitragsschuldners (BGH wistra 1992, 23). Feststellungen dazu, wann die Beitragsschulden erf374llt worden sind, hat das Landgericht, wie dar-gelegt, nicht getroffen. Die Bankrottdelikte sind hier mit dem Eintritt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit beendet (vgl. Stree/Heine in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 283 Rdn. 69 m.w.N.) und damit in die erste Gesamtfreiheitsstrafe einzubeziehen. Die R. hat, wie ausgef374hrt, die Zahlungen im No-vember 2001 eingestellt. 42 43 Die Insolvenzverschleppung ist hingegen, wie dargelegt, erst nach dem 28. Mai 2002 beendet und damit in die zweite Gesamtfreiheitsstrafe ein-zubeziehen. 44 Bei Bildung der neuen Gesamtstrafen wird, wenn unter Ber374cksichti-gung des bislang gew344hrten Strafabschlags Anlass zu einer weitergehenden Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverz366gerung bestehen - 18 - sollte, dieser durch eine Anrechnung auf die neuen Gesamtstrafen Rechnung zu tragen sein (vgl. dazu BGHSt [GS] 52, 124; BGH wistra 2008, 348, 349). Basdorf Raum Brause Schaal D366lp

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