Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Ver366ffentlichung : ja StPO 247 249 Abs. 2, 247 274 Mangelhaft protokolliertes Selbstleseverfahren. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 - 5 StR 169/09 LG Hamburg - 5 StR 169/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 28. Januar 2010 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten O. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Oktober 2008, so-weit es diesen Angeklagten betrifft, gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue unter Einbeziehung der durch Urteil des Landge-richts L374beck vom 14. Dezember 2004 verh344ngten Einzelstrafen und Aufl366-sung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Auf die Vollstreckung dieser Ge-samtfreiheitsstrafe hat das Landgericht f374r erbrachte Bew344hrungsauflagen drei Monate angerechnet. Das Landgericht hat den Angeklagten ferner we-gen Beihilfe zur Untreue in zwei F344llen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstra-fe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfah-ren. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensr374ge Erfolg. 1. Gegenstand der Verurteilung sind Kreditaufnahmen im Interesse des Angeklagten f374r Grundst374cksgesch344fte zum Nachteil des Kreditgebers, der V. L. (Elbe) eG, im Fall 1. tateinheitlich mit einem als Betrug ausgeurteilten Verkauf eines Grundst374cks. Das Landgericht hat seine 2 - 3 - Beweise in gro337em Umfang durch Urkunden im Selbstleseverfahren erhoben (vgl. auch Senatsbeschluss vom heutigen Tage hinsichtlich des Mitangeklag-ten Ba. O. ). Die vom Angeklagten wegen Verletzung der 247 249 Abs. 2 Satz 1 und 3, 247 261 StPO erhobene Inbegriffsr374ge greift hinsichtlich zahlreicher Urkunden aus der 204Urkundenliste 3223 durch. 2. Der Vorsitzende der Wirtschaftsstrafkammer hat in der Hauptver-handlung vom 1. Juli 2008 angeordnet, dass mit den Tatvorw374rfen gegen den Angeklagten im Zusammenhang stehende 162 Urkunden der Urkunden-liste 3 gem344337 247 249 Abs. 2 StPO im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingef374hrt werden. Das Hauptverhandlungsprotokoll ent-h344lt keinen Eintrag 374ber den Abschluss des Selbstleseverfahrens. Eine nach Eingang der Revisionsbegr374ndung vom Vorsitzenden erstrebte Berichtigung des Protokolls hinsichtlich des von ihm sicher erinnerten, indes nicht proto-kollierten Abschlusses des Selbstleseverfahrens am 8. Juli 2008 kam nicht zustande, weil sich die Protokollf374hrerin daran nicht mehr erinnert hat (S. 2 der dienstlichen Erkl344rung des Vorsitzenden vom 3. M344rz 2009; Sachakte Bl. 8723). 3 3. Bei dieser Sachlage bleibt das unberichtigt gebliebene Protokoll f374r die Entscheidung des Senats ma337geblich (BGHR StPO 247 249 Abs. 2 Selbst-leseverfahren 2; BGH wistra 2010, 31, 32). Es ist davon auszugehen, dass nicht, wie f374r eine Verwertung der Urkunden gem344337 247 261 StPO erforderlich, in der Hauptverhandlung festgestellt worden ist, dass Berufsrichter und Sch366ffen von dem Wortlaut der 162 Urkunden der Urkundenliste 3 Kenntnis genommen haben. Eine Widerspr374chlichkeit des Protokolls, die gestattet h344t-te, hiervon nach Freibeweis abzuweichen, liegt nicht vor. Hierzu brauchte insbesondere die Revision nichts Weitergehendes vorzutragen (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). 4 a) Das vom Gro337en Senat f374r Strafsachen des Bundesgerichtshofs in BGHSt 51, 298 im Wege verfassungsgerichtlich gebilligter Rechtsfortbildung 5 - 4 - (BVerfG NJW 2009, 1469) eingef374hrte Protokollberichtigungsverfahren, das geeignet ist, einer auf den Inhalt des Protokolls gegr374ndeten Verfahrensr374ge nach Revisionseinlegung die Erfolgsaussicht zu entziehen, h344tte auch die hier vom Vorsitzenden erstrebte Protokollberichtigung hinsichtlich des Ab-schlusses des Selbstleseverfahrens erfasst. Leits344tze und Gr374nde des Be-schlusses des Gro337en Senats f374r Strafsachen und der dessen Rechtsauffas-sung billigende Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsge-richts enthalten keine Einschr344nkungen auf bestimmte Fallkonstellationen. Der Gro337e Senat stellt vielmehr auf die Vorteile des neuen Protokollberichti-gungsverfahrens ab (aaO S. 308 Tz. 37), wozu gerade auch eine Begren-zung der bisherigen immer st344rker ausgeweiteten Rechtsprechung zur L374-ckenhaftigkeit des Protokolls geh366re, der 226 jedenfalls in Grenzf344llen 226 hinrei-chend klare und verl344ssliche Konturen fehlen (aaO S. 313 f. Tz. 56). Ferner sei eine Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung unter dem Aspekt, die Tatgerichte zum Einhalten der Vorschriften 374ber die Protokollf374hrung anzu-halten, nicht geboten (aaO S. 314 Tz. 57). Diese Erw344gungen gelten ersicht-lich f374r alle Varianten einer Protokollberichtigung. Der 226 nicht tragend ge344u-337erten 226 Rechtsauffassung des 2. Strafsenats, eine Protokollberichtigung sei hinsichtlich des Selbstleseverfahrens gem344337 247 249 Abs. 2 StPO ausge-schlossen (NJW 2009, 2836, 2837, zur Aufnahme in BGHSt bestimmt), ist lediglich zu entnehmen, dass die als Abschluss des Selbstleseverfahrens vorgeschriebene Feststellung der Kenntnisnahme vom Wortlaut der Urkun-den auf diesem Wege nicht nachholbar ist. Hinsichtlich der tats344chlich erfolg-ten entsprechenden Feststellung des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung, die lediglich versehentlich nicht protokolliert wurde, bleibt die Protokollberich-tigung zul344ssig. b) Der Senat entnimmt dem Beschluss des Gro337en Senats f374r Straf-sachen (BGHSt aaO) eine substantielle 304nderung des Strafverfahrensrechts dahingehend, dass Protokollm344ngel in erster Linie im Protokollberichtigungs-verfahren zu beseitigen sind (vgl. auch BVerfG aaO S. 1472). So hat der Gro337e Senat betont, dass auch die Revisionsgerichte dem Prinzip der Wahr- 6 - 5 - heit verpflichtet seien und ihrer Kognition den wahren Sachverhalt zugrunde zu legen haben (aaO S. 309 Tz. 42). Dessen Ermittlung setze besonders hohe Anforderungen an die Sorgfalt bei der hier infrage stehenden Berichti-gung voraus (aaO S. 315 Tz. 59), wobei eine rechtlich verbindliche Form der Protokollberichtigung (aaO S. 316 f. Tz. 61 bis 65) eine zus344tzliche Gew344hr f374r die Richtigkeit der nachtr344glichen 304nderung der Sitzungsniederschrift bie-te, was der Sicherung der Effektivit344t des Rechtsmittels der Revision diene (aaO S. 315 Tz. 60). Grundlage der Berichtigung sei die sichere Erinnerung der Urkundspersonen (aaO S. 316 Tz. 62; vgl. auch BVerfG aaO S. 1471). Aus diesen grundlegenden Erw344gungen hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar nicht den Schluss gezogen, dass aus der L374cken-haftigkeit des Protokolls dessen teilweise gegebene Unverbindlichkeit 226 mit der Folge m366glichen Freibeweisverfahrens 374ber den Verfahrensablauf unter geringeren Anforderungen als im die Verfahrenswahrheit sichernden Proto-kollberichtigungsverfahren (vgl. BGH StV 2004, 297, 298 m.w.N.) 226 nicht wei-ter gefolgert werden k366nne (vgl. BGH GS aaO S. 313 f. Tz. 56; BGH wistra 2010, 31, 32 und BGH, Beschluss vom 11. November 2009 226 5 StR 460/08 Tz. 6; vgl. auch BVerfG NJW 2009, 1469, 1471 f.). Indes hat der Strafkammervorsitzende hier zu Recht das Protokollberichtigungsverfah-ren nach Eingang einer hierauf bezogenen Revisionsbegr374ndung durch Nachfrage bei der verantwortlichen Protokollf374hrerin eingeleitet; es ist wegen Erinnerungsmangels dieser Urkundsperson nicht weiter durchf374hrbar. Daneben d374rfte eine offensichtliche L374ckenhaftigkeit des Protokolls, die ab-weichende Feststellungen im Freibeweisverfahren zulie337e, nunmehr lediglich in F344llen krasser Widerspr374chlichkeit des Protokollinhalts in sich angenom-men werden. 7 Die Grundlage und die Erfolgsaussicht der Verfahrensr374ge des Ange-klagten sind 226 vor der Entscheidung des Revisionsgerichts 226 einem neu ge-schaffenen Zwischenverfahren unter Beteiligung des Angeklagten 374berant-wortet (vgl. BGH GS aaO S. 316 f. Tz. 61 bis 65). Es kann dabei keinen Un- 8 - 6 - terschied machen, ob die Position des Angeklagten in diesem Verfahren durch einen die Protokollberichtigung ablehnenden Gerichtsbeschluss oder bereits dadurch best344tigt worden ist, dass 226 wie hier 226 schon die weitere Durchf374hrung des Berichtigungsverfahrens wegen fehlender Erinnerung ei-ner Urkundsperson an den im Protokoll vermissten Verfahrensvorgang schei-tert. Damit ist f374r das Revisionsgericht der unver344nderte Protokollinhalt grunds344tzlich verbindlich. Nur die Gr374nde einer Berichtigungsentscheidung 226 nicht aber deren Versagung 226 unterl344gen im Rahmen der erhobenen Ver-fahrensr374ge der Pr374fung durch das Revisionsgericht (BGH GS aaO S. 317 Tz. 65). F374r eine weitergehende Schm344lerung der Position des Angeklagten im Protokollberichtigungsverfahren besteht keine Rechtfertigung (vgl. BVerfG NJW 2009, 1469, 1470, 1472). 9 c) Zwar hat das Landgericht zwei von Verteidigern gestellte Beweisan-tr344ge mit Beschl374ssen vom 7. August 2008 mit dem Hinweis auf die Einf374h-rung der Urkunden, deren Verlesung begehrt worden ist, zur374ckgewiesen. Dieser Umstand begr374ndet im Fall gescheiterter Protokollberichtigung 226 wie hier 226 aber keine offensichtliche L374cke des Protokolls, die das Revisionsge-richt berechtigt, im Freibeweisverfahren auf dienstliche Erkl344rungen der Be-rufsrichter und Sch366ffen hinsichtlich des Abschlusses des Selbstleseverfah-rens zur374ckzugreifen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2009 226 5 StR 460/08 Tz. 6 m.w.N.). Das Landgericht nimmt in den Beschl374ssen n344mlich nicht auf ein tats344chliches 226 indes nicht protokolliertes 226 Verfahrens-geschehen Bezug, sondern auf seine eigene Wertung, dass das Selbstlese-verfahren durchgef374hrt worden sei. Dies beinhaltet wegen der Zweistufigkeit jenes Verfahrens aber noch keinen Hinweis im Ausma337 der Offensichtlichkeit auch auf den tats344chlich erkl344rten Abschluss des Selbstleseverfahrens (vgl. auch BGHR StPO 247 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 2). Nach alledem war die Revision auch nicht etwa verpflichtet, diese Vorg344nge vorzutragen (vgl. BVerfGE 112, 185, 213). - 7 - 4. Auf dem zul344ssig ger374gten Verfahrensversto337 beruht auch das an-gefochtene Urteil. 10 a) Das Landgericht hat seine 334berzeugung auf Urkunden gest374tzt, die es 226 schon nach dem Inhalt des Urteils 226 aufgrund des Selbstleseverfahrens eingef374hrt hat (vgl. BGH NStZ 2004, 279). So f374hrt das Landgericht zum Fall 2 beweisw374rdigend aus: 204Die Feststellungen der Kammer zum Verkauf der Grundst374cke in Hannover und Ahrensburg und zu der Einbindung des Angeklagten O. in die Finanzierung W. s werden demgegen374ber von den glaubhaften Angaben des Zeugen W. , die durch den Inhalt von im Wege der Selbstlesung eingef374hrten Urkunden best344tigt werden, getragen223 (UA S. 291). 204205 die Angaben des Zeugen W. werden durch den Inhalt der im Wege der Selbstlesung eingef374hrten Urkunden best344tigt. Hiernach hat der Zeuge W. den Kreditantrag bei der V. L. erst am 25.10.2004 und damit nach Abschluss des Kaufvertrages unterschrieben223 (UA S. 292). 204In Bezug auf den Anlass der Darlehensvereinbarung zwischen W. und dem Angeklagten im Oktober 2005 werden die Angaben W. s durch die Kontost344nde der GGS und O. s, die 374ber die Selbstlesung der Kontounterlagen zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht worden sind, best344tigt. Hiernach wurde der Vertrag just in dem Moment abgeschlos-sen, in dem O. einen unabweisbaren Liquidit344tsbedarf hatte223 (UA S. 293). 11 b) Das Landgericht hat ferner Urkunden verwertet, zu denen es be-weisw374rdigend festgestellt hat, dass diese nicht im Wege des Vorhalts und der Erkl344rung der vernommenen Person hierzu eingef374hrt worden sein k366n-nen (vgl. BGHR StPO 247 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1). Hierbei handelt es sich um die Urkunden Nr. 57, 58 und 96 der Urkundenliste Nr. 3, die die Kontenentwicklungen des Mitangeklagten P. und des Grund-st374cksk344ufers B. 226 den Fall 1 betreffend 226 zum Gegenstand haben. Das Landgericht hat hierzu im Zusammenhang mit einer T344uschungshand-lung zum Nachteil B. s ausgef374hrt: 204205 Hinsichtlich der tats344chlich 12 - 8 - erzielten monatlichen Einnahmen aus den erworbenen Grundst374cken hat der Angeklagte P. zun344chst ohne n344here Erl344uterung lediglich pauschal an-gegeben, diese h344tten tats344chlich bei 15.000 200 gelegen und dementspre-chend die monatliche Belastung aus der Darlehensaufnahme abgedeckt. Auf Vorhalt der Kontounterlagen P. s und B. s, denen zufolge keine ent-sprechenden Einnahmen erzielt wurden und P. stattdessen monatlich 7.500 200, die aus anderen Quellen stammten, an B. 374berwies, hat der Angeklagte P. erkl344rt, hier374ber nichts zu wissen. Nach kurzer 334berle-gung hat er dann erg344nzt, er habe hinsichtlich der Mieteinnahmen einfach 202keine Erinnerung mehr222223 (UA S. 274). 204Daf374r, dass B. s Irrtum 374ber die Ertragskraft des Grundst374cks durch die geschilderten 304u337erungen P. s verursacht wurde, spricht auch, dass P. zun344chst auch in seiner Einlas-sung behauptet hat, aus dem Grundst374ck tats344chliche monatliche Einnah-men in H366he von 15.000 200 erzielt zu haben. Erst auf Vorhalt der entgegen-stehenden Kontounterlagen hat der Angeklagte dann wenig 374berzeugend erkl344rt, doch keine genaue Erinnerung mehr zu haben. Daf374r, dass P. zumindest nach dem Kaufvertragsschluss sehr wohl noch in Erinnerung hat-te, den Gesch344digten B. mit angeblich zu erzielenden Einnahmen in H366he von 15.000 200 in die Irre gef374hrt zu haben, sprechen vor allem auch sei-ne in der Folge des Vertragsschlusses vorgenommenen monatlichen 334ber-weisungen in H366he von jeweils 7.500 200, durch die bei B. die Fehlvorstel-lung erzeugt wurde, alles sei in Ordnung223 (UA S. 286). Gleiches gilt f374r einen Kreditantrag des Zeugen B. vom 11. November 2004 (Urkunde Nr. 99). Hierzu hat das Landgericht ausge-f374hrt: 204Gegen die Glaubhaftigkeit der entscheidenden Angaben B. s sprach auch nicht, dass er nach Unterzeichnung des notariellen Kaufvertra-ges am 01.11.2004 an der weiteren Durchf374hrung des Kaufvertrages mitwirk-te, insbesondere, indem er am 11.11.2004 zu einem Banktermin bei der V. L. erschien, um einen Kreditantrag zu unterzeichnen, und indem er dar374ber hinaus auch einer sp344teren 304nderung des notariellen Ver-trages im Hinblick auf die 334bernahme von Grundpfandrechten zustimmte. 13 - 9 - Zwar hat der Zeuge B. auf den Vorhalt dieses Verhaltens nach Ansicht der Kammer wenig 374berzeugend und ausweichend geantwortet. Hinsichtlich seiner Unterschrift bei der Bank hat er ohne weitere Begr374ndung erkl344rt, sei-ner Ansicht nach noch keinen verbindlichen Kreditantrag gestellt zu haben. Zur 304nderung des notariellen Vertrages hat er monoton ge344u337ert, er habe zugestimmt, um seine Ruhe zu haben223 (UA S. 288). Hinsichtlich der Bewilligung und Valutierung einer Grundschuld 374ber 2 Mio. 200 hat das Landgericht (UA S. 138, 141 und 184) einen Verm366gens-nachteil der Kreditgeberin betreffende Wertungen getroffen und hierzu (UA S. 275) beweisw374rdigend ausgef374hrt: 204O. s Behauptung, er sei hinsicht-lich des P. -Kredites von Beginn an von einer ordnungsgem344337en Siche-rung ausgegangen, l344sst sich nicht mit den von ihm nicht in Abrede genom-menen objektiven Umst344nden vereinbaren, wonach die Bewilligung der Grundschuld in H366he von 2 Mio. 200 auf dem Grundst374ck Hannover-Ahlem durch die P. (August 2004) erst nach Beginn der Valutierung (Juli 2004) erfolgte, bzw. der Antrag auf Eintragung der Grundschuld sogar erst drei Mo-nate danach gestellt wurde und keine Sicherungszweckerkl344rung in Bezug auf den P. -Kredit vorlag. Der Angeklagte hat hierzu gar keine Stellung genommen und sich stereotyp darauf zur374ckgezogen, als Kreditnehmer sei die Besicherung letztlich nicht seine Sache gewesen223. Hieraus folgt, dass weder P. noch der Angeklagte insoweit Erkl344rungen abgegeben haben. 14 c) Durch den Revisionsvortrag (Schriftsatz des Verteidigers Rechts-anwalt L. S. 183 bis 218) ist ferner bewiesen, dass im Fall 3 die Unterzeichnung eines vorausgef374llten 334berweisungsformulars 374ber die volle Kreditsumme in H366he von 800.000 200 durch N. nur durch Verwertung dieser Urkunde belegt sein kann. Die hierzu in der Hauptverhandlung 226 374bereinstimmend nach Revisionsvortrag und Urteil 226 vernommene Ver-h366rsperson konnte Gegenteiliges nicht bekundet haben, weil N. in jener Vernehmung keine Erinnerung an die H366he des 374berwiesenen Betra-ges hatte. Das Landgericht hat hierzu ausgef374hrt: 204Neben der Unterzeich- 15 - 10 - nung des Kreditantrags leistete N. auf Gehei337 O. s am 14.03.2005 noch eine zweite Unterschrift, die f374r das Gelingen von O. s Plan von entscheidender Bedeutung war: N. unterschrieb ein voraus-gef374lltes 334berweisungsformular 374ber die volle Kreditsumme in H366he von 800.000 200, demzufolge die V. L. angewiesen wurde, den Geldbetrag 226 im Widerspruch zu den im Kaufvertrag vereinbarten Modalit344-ten 226 direkt auf das bei der V. L. eingerichtete Konto der A. O. zu transferieren223 (UA S. 198). d) Das Landgericht hat zur Bonit344t des Angeklagten, der von ihm be-herrschten Gesellschaften G. und P. und zur Einkommenssituation des Angeklagten Feststellungen getroffen und hierbei auf den Einkommensteu-erbescheid 1998, der einer 204n344heren Analyse223 unterzogen worden sei (UA S. 114), abgestellt und ferner auf 226 wie die Revision vortr344gt 226 umfas-sende Einkommensteuererkl344rungen (UA S. 136). Die Verm366genslage der Gesellschaften des Angeklagten wird hinsichtlich zahlreicher Einzelheiten 204ausweislich223 deren Jahresabschl374sse f374r die Jahre 2002 und 2003 darge-stellt (UA S. 136 f.). Diese komplexen Urkunden sind schon 226 jenseits des Revisionsvortrags, dass sie niemandem vorgehalten worden seien 226 f374r eine Einf374hrung in die Hauptverhandlung durch Erkl344rung auf einen Vorhalt unge-eignet (vgl. BGHR StPO 247 249 Abs. 2 Selbstleseverfahren 2 m.w.N.). 16 e) Das Landgericht hat schlie337lich auch in seiner Gesamtw374rdigung dem Urkundenbeweis einen hohen Wert zugemessen (UA S. 302). Der Se-nat sieht sich deshalb 226 im Gegensatz zur Auffassung des Generalbundes-anwalts 226 gehindert, ein Beruhen des Urteils auf 226 weitgehend dem Urteil 17 - 11 - selbst zu entnehmenden 226 Schl374ssen aus Urkunden auszuschlie337en, deren Einf374hrung in die Hauptverhandlung an verfahrensrechtlichen Defiziten krankte (vgl. BGH NJW 2009, 2836, 2837). 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