5 StR 171/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 27. September 2007 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. September 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. September 2006 nach 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass in den F344llen II. 9. b und II. 15. c der Urteilsgr374nde die jeweils tat-einheitliche Verurteilung wegen Urkundenunterdr374-ckung entf344llt, b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 15 F344llen, zweimal davon jeweils in Tateinheit mit Urkundenf344lschung, mittelbarer Falschbeurkundung und mit Amtsanma337ung, wegen versuchten Betruges in zwei F344llen, einmal davon in Tateinheit mit zweifacher Anstiftung zur fal-schen uneidlichen Aussage und mit Beihilfe zum Meineid und einmal in Tat-einheit mit zweifacher Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage, wegen 1 - 3 - Urkundenf344lschung in acht F344llen, einmal davon in Tateinheit mit falscher Verd344chtigung, einmal in Tateinheit mit Amtsanma337ung und einmal in Tat-einheit mit zweifach versuchtem Betrug, Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage, Beihilfe zum Meineid und falscher Verd344chtigung, wegen Urkun-denunterdr374ckung in zwei F344llen jeweils in Tateinheit mit Verwahrungsbruch, wegen Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage in zwei F344llen, wegen falscher Verd344chtigung, wegen falscher Versicherung an Eides Statt und we-gen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren und sechs Mo-naten verurteilt. Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat mit der Sachr374ge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen ist sie aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Der Schuldspruch ist, wie aus dem Tenor ersichtlich, zu 344ndern. 3 a) Die Verurteilung wegen Urkundenunterdr374ckung in den F344l-len II. 9. b und II. 15. c der Urteilsgr374nde h344lt, worauf der Generalbundesan-walt zutreffend hingewiesen hat, der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die auf Veranlassung des Angeklagten aus den Grundbuchakten entwende-ten Grundschuldbestellungsurkunden waren Totalf344lschungen und damit kei-ne geeigneten Tatobjekte im Sinne des 247 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Nur echte Urkunden unterfallen dem Schutzbereich des 247 274 StGB (Cramer/Heine in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 274 Rdn. 4; Tr366ndle/Fischer, StGB 54. Aufl. 247 274 Rdn. 1a; Gribbohm in LK 11. Aufl. 247 274 Rdn. 3). Allerdings kann ausnahmsweise auch einer Totalf344lschung sp344ter Urkundsqualit344t im Sinne des 247 274 StGB zuwachsen, wenn sie eine eigenst344ndige Beweiser-heblichkeit erlangt. Dies kann dann eintreten, wenn die F344lschung Teil (einer dann echten) Gesamturkunde oder die F344lschung selbst zum Beweismittel geworden ist. Eine solche Konstellation ist jedoch in beiden F344llen nicht ge-geben. - 4 - b) Im 334brigen hat die 334berpr374fung des Urteils bez374glich des Schuld-spruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 4 2. Die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe haben keinen Bestand. 5 a) Dies folgt in den F344llen II. 9. b und II. 15. c der Urteilsgr374nde aus der Teilaufhebung des Schuldspruchs. Die Vorschrift des 247 274 StGB, deren Strafandrohung in diesen F344llen die Einzelstrafen bestimmt hat (247 52 Abs. 2 Satz 1 StGB), entf344llt. 6 b) Im 334brigen ist die Strafzumessung in weiteren Einzelf344llen nicht frei von Rechtsfehlern. 7 8 aa) Im Fall II. 1. a der Urteilsgr374nde (Einzelfreiheitsstrafe von drei Jah-ren und vier Monaten) hat das Landgericht eine Verm366gensgef344hrdung in H366he von 100.000 DM angenommen (UA S. 167). Dabei hat es nicht be-dacht, dass der Angeklagte tats344chlich 50.000 DM an die Gesch344digte aus-gezahlt hatte und insofern die Grundschuld der berechtigten Absicherung einer tats344chlich bestehenden Darlehensr374ckforderung diente. M366glicherwei-se liegt dem eine Verwechslung mit Fall II. 1. b der Urteilsgr374nde zugrunde. bb) Im Fall II. 4. a der Urteilsgr374nde wird der von der Gesch344digten endg374ltig erlittene Verm366gensverlust nicht genau bestimmt (UA S. 170). Es bleibt insbesondere offen, ob zu dem beim Angeklagten und seinen Mitt344tern verbliebenen Versteigerungserl366s in H366he von 49.000 Euro nach der Rechtsauffassung des Landgerichts ein weiterer Schadensbetrag in H366he von 72.000 Euro hinzugerechnet werden soll. Einer genauen Bestimmung der H366he des Verm366gensverlusts h344tte es hier aber angesichts der verh344ng-ten Freiheitsstrafe von f374nf Jahren (einer der beiden h366chsten Einzelstrafen) bedurft. 9 - 5 - cc) In den F344llen II. 2. a, II. 5. a, II. 10 und II. 14. a der Urteilsgr374nde ist zu besorgen, dass das Landgericht bei der Strafzumessung zu hohe Schadenssummen in Bezug auf die von den Gesch344digten bestellten Sicher-heiten zugrundegelegt hat. Es ist 226 im Ausgangspunkt zutreffend 226 von ei-nem Gef344hrdungsschaden in H366he des Nominalbetrages der jeweiligen Grundschuld bzw. in den F344llen II. 2. a und II. 10 der jeweiligen Sicherungs-hypothek abz374glich der gegebenenfalls ausgereichten Darlehensvaluta aus-gegangen. Es fehlen jedoch in den genannten F344llen Feststellungen zum objektiven Wert der belasteten Grundst374cke und 226 mit Ausnahme der F344lle II. 2. a und II. 10 226 zu etwaigen vorrangigen Grundpfandrechten. Damit ist nicht auszuschlie337en, dass die vom Angeklagten als Tatbeute erlangten die Darlehensforderungen erheblich 374bersteigenden Grundpfandrechte infolge eines geringeren Verkehrswerts der Grundst374cke oder Aussch366pfung der Grundst374cksverkehrswerte durch vorrangige Belastungen von vornherein tats344chlich nicht in H366he ihres nominellen Betrags (abz374glich der ausgereich-ten Darlehensvaluta) werthaltig waren. Solcher pr344ziseren Feststellungen zur Werthaltigkeit der Grundschulden und einer dadurch erm366glichten genaueren Bestimmung der H366he des jeweiligen Gef344hrdungsschadens h344tte es jeden-falls hier angesichts der als besonders strafsch344rfend gewerteten Schadens-h366hen und verh344ngter Einzelfreiheitsstrafen von zwei Jahren acht Monaten (Fall II. 10) bis zu drei Jahren sechs Monaten (Fall II. 14. a) bedurft. 10 dd) Vorstehende Erw344gung gilt f374r die F344lle II. 9. a und II. 15. a der Ur-teilsgr374nde entsprechend, in denen das Landgericht Einzelfreiheitsstrafen von drei Jahren sechs Monaten bzw. vier Jahren verh344ngt hat. Das Landge-richt hat den Gef344hrdungsschaden nach dem Wert der vom Angeklagten er-schlichenen Buchpositionen bestimmt und diesen jeweils mit dem nominellen Betrag in H366he von 300.000 DM bzw. 2 Mio. DM der ohne Wissen der Grundst374ckseigent374mer eingetragenen 204Grundschulden223 gleichgesetzt. Die H366he der Verm366gensgef344hrdung bestimmt sich jedoch nach der tats344chlich m366glichen Werthaltigkeit der Grundschulden. Die Werthaltigkeit h344ngt ihrer-seits davon ab, in welchem Umfang die Grundschulden durch den Grund- 11 - 6 - st374ckswert unter Ber374cksichtigung etwaiger vorrangiger Grundpfandrechte gedeckt sein konnten. ee) Der Schuldspruch in den vorstehenden Einzelf344llen bleibt bei den hier gegebenen Fallkonstellationen von den Strafzumessungsfehlern unbe-r374hrt. Denn die Verm366gensgef344hrdungen sind dem Grunde nach bereits in der dem Angeklagten er366ffneten M366glichkeit des unberechtigten Zugriffs auf die Grundst374cke bzw. in der m366glichen Belastung mit Grundschulden (F344lle II. 9. a und II. 15. a der Urteilsgr374nde) zu sehen. In einer neuen Hauptver-handlung werden die Gef344hrdungssch344den als solche nicht in Frage gestellt werden k366nnen. 12 13 c) Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass die rechtsfehlerhafte Strafzumessung in den genannten F344llen die Straffindung in den 374brigen F344l-len beeinflusst hat. Um den nunmehr berufenen Tatrichter eine insgesamt neue und in sich stimmige Strafenbildung zu erm366glichen, hebt der Senat daher s344mtliche Strafen auf. 3. Das neue Tatgericht wird bei der insgesamt neu vorzunehmenden Strafzumessung zu bedenken haben, dass mit Ausnahme der F344lle II. 4. a und II. 7. a der Urteilsgr374nde der Angeklagte aus der Verwertung der Grund-schulden keine Erl366se erzielt hat (vgl. dazu auch BGH wistra 2007, 258) und dar374ber hinaus der Angeklagte in den F344llen II. 1. a, II. 5. a, II. 9. a, II. 10., II. 14. a und II. 15. a aus den Grundpfandrechten nicht die Zwangsversteige-rung betrieben hatte. S344mtliche Feststellungen bleiben aufrechterhalten, da 14 - 7 - sie von den beanstandeten Rechts- und Wertungsfehlern nicht betroffen sind. Der neue Tatrichter darf der Strafzumessung neue Feststellungen zu-grundelegen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. H344ger Gerhardt Raum Brause Schaal
Full & Egal Universal Law Academy