ECLI:DE:BGH:2018:090518U5STR17.18.0 Nachschlagewerk: ja BGHSt : nein Veröffentlichung : ja StPO § 105 Die Rüge unzulässiger Verwertung von Durchsuchungsfunden erfordert einen Widerspruch in der Hauptverhandlung. BGH, Urteil vom 9. Mai 2018 5 StR 17/18 LG Hamburg ECLI:DE:BGH:2018:090518U5STR17.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 17 /1 8 vom 9 . Mai 2018 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9 . Mai 2018 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander als Vorsitzender , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König , Dr. Berger , Prof. Dr. Mosbacher , Köhler als beisitzende Richter, Staatsanwältin als Gruppenleiteri n als Vertreter in des Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt als Verteidiger, Ju s tiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Hamburg vom 9 . O ktober 2017 w ird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen u einer Fre i- heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen rich tet sich die mit einer Verfahrensrüge und der Verletzung materiellen Rechts b e- gründete Revision des Angeklagten. D ie Staatsanwaltschaft hat ihre auf die Nichtanordnung eine r Einziehung beschränkte Revision i m Hinblick auf das U r- teil des Senats vom 10. April 2018 (5 StR 611/17) vor der Hauptverhandlung zurückgenommen. Die Revision des Angeklagten ha t keinen Erfolg . 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bewohnte der A ngeklagte unangemeldet eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus in Hamburg. Diese diente als Lagerstätte und Umschlagplatz für umfangreichen Drogenha ndel. Nach Bestellung von Betäubungsmitteln wie Marihuana, Haschisch, MDMA, ihm von einem unbekannten Mittäter verschlüsselt überlassenen Liste die Dr o- gen aus dem in der Wohnung vorgehaltenen Vorrat, verpackte sie luftdicht und machte sie versandfertig. Hierfür erhielt er eine Entlohnung i n unbekannter H ö- he. Bei einer Durchsuchung wurden in der Wohnung ca. 3,7 kg Marihuana 1 2 - 4 - (365,3 g THC), ca. 266 g Haschisch (35,21 g THC), ca. 1,8 kg MDMA (1,151 kg MDMA - Base), ca. 8,4 kg Amphetamine (794 g Amphetamin - Base) und ca. 3 g Kokain gefunden. An der Wohnungstür im Flur stand ein Schuhschrank, auf dem sich in einer Schale offen sichtbar eine Dose Pfefferspray befand. Dieses diente wie der Angeklagte wusste der Sicherung der illegal gelagerten B e- täubungsmittel. 2. Die Revision des Angeklagten ble ibt ohne Erfolg. a) Die auf ein Beweisverwertungsverbot gerichtete Verfahrensrüge ist unzulässig, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht. D anach muss der Revisionsführer sämtliche Tatsachen unterbreiten, die das Revision sgericht fü r die Prüfung benötigt, ob den Vortrag als zutre f- fend unterstellt die erhobene Rüge Erfolg haben kann ; zudem muss die A n- griffsrichtung der Rüge klar sein (st. Rspr., vgl. nur Cirener/ Herb, NStZ - RR 2018, 97 mwN). aa) Vorliegend rügt die Re vision die Verwertung von in der Wohnung g e- fundenen Betäubungsmitteln vor folgendem Hintergrund: D ie Wohnungsdurc h- suchung erfolgte zunächst aufgrund eines gegen den gemeldeten Wohnung s- inhaber F . wegen Betrugsvorwürfen richterlich angeordneten Durchs u- ch ung sbeschlusses. Nachdem die Polizei durch eine offenstehende Tür die Wohnung betreten, niemand en angetroffen, aber zufällig Rauschgift gefunden und teilweise sichergestellt hatte , wechselte sie das Schloss aus und wartet e . Als der Angeklag te die Wohnung b etreten wollte , wurde er festgenommen . Am nächsten Tag setzten die Polizeibeamten die Durchsuchung fort und stellten weitere Betäubungsmittel sicher . Der Verwertung der an diesem Tag sicherg e- stellten Beweismittel hatte der Verteidiger in der Hauptverhandlu ng widerspr o- chen; nur insoweit rügt die Revision einen Verstoß gegen ein Beweisverwe r- tungsverbot . 3 4 5 - 5 - bb) Der Vortrag zum Widerspruch ist unvollständig. Hängt die Beachtung eine s Beweisverwertungsverbots in der R evisionsinstanz von der Erhebung e i nes W iders pruchs in der Hauptverhandlung ab, muss der Revisionsführer hierzu vollständig vortragen (vgl. Cirener/Herb, aaO, S. 99 mwN) . (1) D ie Erhebung eines Widerspruchs ist auch bei Beweisverwertung s- verboten, die aus Fehlern bei einer Wohnungsd urchsuchung resul tieren sollen, Voraussetzung eine r entsprechende n Revisionsrüge . Soweit der 2. Strafsenat in diesem Punkt nicht tragend die gegenteilige Auffassung vertreten hat ( vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 2 StR 46/15, BGHSt 61, 266 = NStZ 2017, 367 m. An m. Basdorf ; offen gelassen von BGH , Urteil vom 18. A p- ril 2007 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285, 296 f. ) , vermag der Senat dem nicht zu folgen . Beweisverwertungsverbote, die aus einem Verstoß gegen Verfahren s- vorschriften bei der Beweisgewinnung abgeleitet w erden, werden durch den jeweiligen Gesetzesverstoß begründet und sind in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten (BGH, Beschlüsse vom 1. Dezember 2016 3 StR 230/16, NJW 2017, 1828, 1829 mwN, und vom 22. Februar 2018 StB 29/17, Rn . 24). U nterlässt es der verteidigte Angeklagte, in der Hauptve r- handlung der Beweisverwertung zu widersprechen, führt dies für die Revision zur Rügepräklusion (BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2014 5 StR 176/ 14, BGHSt 60, 38, 43 f. mwN; vgl. auch BGH, Beschlüsse v om 27. September 2016 4 StR 263/16 , und vom 9. November 2005 1 StR 447/05, BGHSt 50, 272). Das Recht, sich auf das Verwertungsverbot zu berufen, geht verloren, wenn der verteidigte (oder entsprechend belehrte) Angeklagte in der tatrichterlichen Ve r- hand lung der Verwertung und der ihr vorangehenden Beweiserhebung nicht widersprochen hat (BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 226 mwN). 6 7 8 - 6 - Sinn und Zweck der Widerspruchs obliegenheit ist es, auf den Einwand des Betroffenen hin de m Tatgericht in der Hauptverhandlung die Möglichkeit und Veranlassung zu geben, dem gerügten Verfahrensfehler freibeweislich im Einzelnen nachzugeh en (vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 2007 1 StR 273/07, BGHSt 52, 38 , 42 f. ). Dem verteidigten Angekl agten ( und den sonst von einem Beweisverwertungsverbot Betroffenen ) wird im Interesse der Schonung von Justizressourcen orientiert am Subsidiaritätsgedan ken die frühest mögliche zumutbare Geltendmachung einer Rechtsver letzung abve r- langt, um in der Haupt verhandlung vor dem Tatgericht die Frage des Verwe r- tungsverbots eingehend prüfen und gegebenenfalls Abhilfe schaffen zu können (vgl. ausführlich dazu Basdorf, StV 2010, 414, 416; Mosbacher, FS Rissing - van Saan, 2011, S. 357 ff. mwN). D ementsprechend folgt d ie Begründung des W i- derspruchserfordernisses nicht aus der Dispositionsbefugnis des Angeklagten, sondern aus dem Gedanken subsidiären Rechtsschutzes. Eine Differenzierung des Widerspruchserfordernisses innerhalb unselbständiger Beweisverwe r- tungsverbote üb erzeugt deshalb nicht (Bas dorf, NStZ 2017, 370, 371). (2) Es fehlt am Vortrag, welche Betäub ungsmittel konkret am 27. A p- ril und welche am 28. April 2017 sichergestellt worden sind. Dies hätte sich mutmaßlich wie der Generalbundesanwalt in seiner Zusch rift bemerkt aus den von der Revisionsbegründung lediglich in Bezug genommenen Durchs u- chungsberichten vom 28. April und 2. Mai 2017 ergeben, deren Inhalt nicht n ä- her mitgeteilt wird. Damit bleibt letztlich unklar, gegen die Verwertung welcher Betäubungsm ittelfunde sich der Widerspruch des Angeklagten in der Hauptve r- handlung gerichtet hat und inwieweit die Beweisverwertung überhaupt gerügt wird. b) Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten a uf. Die auf rechtsfehlerfreier B e- weiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen den Schuldspruch (vgl. zur 9 10 11 - 7 - Tenorierung BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 4 StR 334/16 und Beschluss vom 3. Februar 2015 3 StR 632/14). Die Zumessung der Strafe ist angesichts der Rauschgiftmenge überaus milde. Sander König Berger Mosbacher Köhler
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