ECLI:DE:BGH:2018:101018U5STR179.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 179/18 vom 10. Oktober 201 8 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen besonders schwerer Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Okt o- ber 201 8 , a n der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Prof. Dr. Mosbacher als beisitzende Richter, Staatsanwältin als Gruppenleiterin als Vertreterin des Generalbundesanwalts, Rechtsanwältin N . als Verteidigerin des Angeklagten W . , Rechtsanwalt D . L . als Verteidiger des Angeklagten H . , Rechtsanwalt F . als Verteidiger der Angeklagten M . G . , - 3 - Rechtsanwalt M . L . als Verteidiger des Angeklagten B . G . , Rechtsanwältin P . als Vertreterin d es Nebenklägers, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 4 - für Recht erkannt: 1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 18. Oktober 2017 werden verwo r- fen. Die Angeklagten M . und B . G . s o- wie W . tragen die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmi t- tels; bei dem Angeklagten H . wird davon abgesehen, ihm die Kosten seines Rechtsmittels aufzuerlegen. Die Angeklagten tragen die durch ihre Rechtsmittel d em Nebenkläger entstandenen notwendigen Auslagen. 2. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das g e- nannte Urteil im Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser Rechtsmittel, a n eine andere J u- gendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die we i- tergehenden Revisionen werden verworfen. - Von Rechts wegen - - 5 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen besonders schwerer Ve r- gewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körper verletzung zu Freiheitsstrafen von drei Jahren (M . G . ), drei Jahren und sechs Monaten (B . G . ) und zwei Jahren und neun Monaten (W . ) sowie zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und neun Monaten ( H . ) verurteilt. Die mit einer Verfahrensrüge der Angeklagten M . G . und Sachr ü- gen geführten Revisionen der Angeklagten wenden sich gegen die Verurteilu n- gen, während die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung materiell en Rechts gestützten Revisionen das Fehlen einzelner Qualifikationsmerkmale innerhalb der Schuldsprüche bemängelt und höhere Strafen erstrebt. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft haben überwiegend Erfolg; diejenigen de r Angeklagten sind unbegründet. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der geistig behinderte Nebenkläger bei der Angeklagten M . G . seit 23. Deze m- ber 2016 zu Gast. Beide hatten sich über eine Kontaktplattform im Inte rnet ke n- nen gelernt und wollten ihr Interesse an einer weitergehenden Beziehung erpr o- ben. In der Wohnung der Angeklagten waren zudem ihre fünf Kinder, darunter der Angeklagte B . G . . Aufgrund der Unerfahrenheit und Scheu des Nebenkläger s kam es nicht zu der von M . G . erwünschten erotischen Annäherung. Nachdem die ersten Tage noch weitgehend problemlos verlaufen waren, fiel der Nebenkläger seit 30. Dezember 2016 den Angeklagten G zunehmend zur Last. Zude m hielt sich seit diesem Zeitpunkt noch 1 2 - 6 - eine Vielzahl weiterer Personen in der Wohnung auf, um dort gemeinsam Si l- vester zu feiern, darunter auch die Angeklagten W . und H . . Am 30. Dezember 2016 begannen erhebliche Übergriffe auf den diesen hilflos ausgesetzten Nebenkläger. Zunächst urinierte der neunjährige Sohn der Angeklagten M . G . auf den Nebenkläger, ohne dass jemand Anstoß daran nahm. Der mittellose Nebenkläger äußerte daraufhin den Wunsch, nach Hause zu fahren, konnte diesen jedoch nicht umsetzen. Vers u- che, seinen Betreuer zwecks Überweisung des Fahrgeldes zu kontaktieren, misslangen. Am Folgetag bewarf der Angeklagte B . G . den Nebenkläger in der Wohnung mit gezündeten Knallkörpern un d ohrfeigte ihn vo r den anderen. Die Angeklagten H . und B . G . boten dem Nebenkläger eine mit Schwarzpulver gefüllte Zigarette an, die dieser a n- zündete. Die Zigarette explodierte. Spätestens danach war allen Angekla gten klar, dass der geistig behinderte, unreif und furchtsam auftretende Nebenkläger mangels Selbstbehauptungswillens auch weitergehenden Angriffen keinen nennenswerten Widerstand entgegenbringen würde. Am Abend des Neujahrtages 2017 entschlossen sich di e Angeklagten gegen 21 Uhr, diese Schwäche auszunutzen und den heterosexuellen Nebe n- kläger im Wohnzimmer vor den Augen anderer durch homosexuellen Oral - und dabei klar, dass dies alles gegen den erkennbaren Willen des Nebenklägers geschah und dieser nur bei Ausübung massiven Drucks in gewünschter Weise mitwirken würde. In Umsetzung der Abrede forderte B . G . den Nebenkläger barsch auf, sich auszuziehen, was dieser bis auf die Unterhose tat. Auf die Weigerung, auch diese auszuziehen, boxte B . G . den Nebenkläger mit der Faust in den Genitalbereich. Anschließend brachten 3 4 - 7 - die drei männlichen Angeklagten den Nebenkläger gewaltsam zu Boden. Wä h- rend W . und H . die Arme festhielten, hielt B . G . ein brennendes Feuerzeug an den seitlichen Bund der Unterhose, um diesen a n- zubrennen. Die Flamme wirkte auf die Haut im Lendenbereich ein und veru r- sachte erhebliche S chmerzen beim Nebenkläger. Dies war auch beabsichtigt, um jeden Widerstand zu brechen und den Nebenkläger gefügig zu machen. Durch das gewaltsame Entblößen erlitt dieser neben Brandverletzungen Kra t- zer, eine Hautabschürfung und mehrere Prellmarken. Ansc hließend setzte sich der Nebenkläger auf Anweisung von B . G . auf einen Sessel. Dessen Verlangen, bis zum Samenerguss zu onanieren, kam der Nebenkläger erfolglos nach. Nach dem Willen der Ang e- klagten musste der weiterhin sichtlich eing eschüchterte Nebenkläger nunmehr den Oralverkehr am Angeklagten H . vollziehen und das zunächst ausg e- spuckte Ejakulat schlucken. Nun beschlossen die Angeklagten, die starke B e- haarung des Nebenklägers an Oberkörper und Schambereich großflächig a b- zubrenn en. Hierzu schüttete der Angeklagte B . G . Desinfekt i- onsmittel auf Brust - , Bauch - und Schambereich des Nebenklägers und zündete dieses anschließend mit dem Feuerzeug an. Durch die Flammenhitze erlitt der Nebenkläger empfindliche Schme rzen an den betroffenen Hautpartien und pr o- testierte lautstark. Da die Angeklagten eine anale Penetration planten, setzte B . G . die Prozedur ungerührt fort. Seiner Aufforderung, den mittlerweile apathisch wirkenden Nebenkläger ins G esicht und auf den Kopf zu schlagen, kamen die zwei anwesenden Jugendlichen K . und V . G . nach. Nachdem die Afterregion des Nebenklägers mittels Trocken - und Nassrasierer von noch vorhandener Behaarung befreit worden war, musste sich 5 6 - 8 - t- blößtes Hinterteil präsentieren. Der Angeklagte H . näherte sich mit entblö ß- tem und erigiertem Glied dem Nebenkläger. Ob es dabei zum Vollzug des Analverkehrs oder nu r zu dessen Vortäuschen kam, konnte nicht geklärt we r- den. Nachdem der Angeklagte H . vom Nebenkläger abgelassen hatte, holte die Angeklagte M . G . einen Dildo und stieß diesen überr a- schend und kräftig in den After des Nebenkläge rs, so dass er steckenblieb. Der Nebenkläger erlitt hierdurch heftige Schmerzen sowie eine Hautunterblutung am Aftereingang und schrie vor Schmerz. Es gelang ihm, den Dildo zu entfe r- nen und wegzuschleudern. Der Angeklagte B . G . na hm den Dildo wieder auf und führte ihn anschließend erneut in den After des Nebenkl ä- gers ein, was diesem wiederum Schmerzen bereitete. M . G . setzte derweil die Enthaarung mittels Desinfektionsmittel und Feuerzeug fort. Erst als der Nebenkläger sein Schreien intensivierte, lenkte M . G . ein und forderte B . G . auf, von ihrem Opfer abzulassen, damit die Tat nicht durch dessen Geschrei entdeckt würde. Anschließend ließen alle Angeklagte n gegen 24 Uhr von ihren stundenlangen Übergriffen auf den Nebenkläger ab. Dieser hat die Folgen der Tat bislang noch nicht vollständig psychisch verarbeitet und wird therapeutisch betreut. 2. Das Landgericht hat das Handeln der Angeklagten als gemeinschaf tl i- che besonders schwere Vergewaltigung nach § 177 Abs. 1, 6 und 8 Nr. 1 StGB in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung nach §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StGB gewertet. Den Einsatz des Feuerzeugs hat das Landgericht als Einsatz eines gefährlichen W erkzeugs im Sinne von § 177 Abs. 8 Nr. 1 StGB angesehen, nicht hingegen den Einsatz des Dildos, da zu dessen näherer B e- schaffenheit keine Feststellungen getroffen werden konnten. Den Strafrahmen für die Freiheitsstrafen hat das Landgericht § 177 Abs. 9 StG B (minder schw e- 7 - 9 - rer Fall) entnommen und jeweils eine Sperrwirkung des Strafrahmens des § 177 Abs. 6 StGB bejaht, beim Angeklagten B . G . unter Verbrauch des vertypten Strafmilderungsgrundes des § 21 StGB. Die Verhängung von J u- gendstra fe gegen den zur Tat 19 Jahre alten H . hat die Jugen d- kammer auf die Schwere der Schuld gestützt und die konkrete Strafe unter B e- tonung des Erziehungsgedankens nach einer hypothetischen Strafrahmenb e- trachtung entsprechend derjenigen bei den erwachsenen Angeklagten g e- funden. II. Die Revisionen der Angeklagten haben keinen Erfolg. 1. Die von der Angeklagten G . erhobene Verfahrensrüge einer Ve r letzung von § 261 StPO durch Nichtausschöpfung verlesener Verne h- mungsniederschrifte n versagt. Der Senat kann anhand des Revisionsvorbri n- gens nicht zuverlässig beurteilen, ob die unmittelbare Verwertung dieser U r- kunden vor dem Hintergrund des in § 250 StPO niedergelegten Unmittelba r- keitsprinzips überhaupt zulässig oder etwa die Nichtberüc ksichtigung dieses Beweisstoffs rechtlich geboten war. Vortrag, aus dem sich eindeutig ergibt, dass die Vernehmungsniederschriften lediglich nach Vernehmung der entspr e- chenden Zeugen ergänzend oder in ihrer Anwesenheit nach § 253 StPO zur Klärung von Wider sprüchen oder Erinnerungslücken verlesen werden durften (näher BGH, Beschlüsse vom 8. Februar 2018 3 StR 400/17, NJW 2018, 2809, 2811; vom 19. März 2013 3 StR 26/13, NStZ 2013, 479; Mosbacher, NStZ 2014, 1 mwN), enthält die Revision nicht. Ob die Ausfü hrungen in der mi t- geteilten Vorsitzendenverfügung vom 15. September 2017 vollständig waren und zutrafen, kann der Senat auf dieser Grundlage nicht prüfen. Darüber hinaus ist das Tatgericht nicht gehalten, jeden erhobenen Beweis im Urteil zu beha n- 8 9 - 10 - deln, zuma l sich seine Relevanz im Laufe der Hauptverhandlung relativiert h a- ben kann (vgl. näher Sander in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 58 mwN). 2. Die jeweils erhobenen Sachrügen decken ebenfalls keinen Rechtsfe h- ler auf. Die Feststellungen beruhen auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürd i- gung und tragen die Schuldsprüche. Dies gilt namentlich auch, soweit die J u- gendkammer den Einsatz des Feuerzeugs als Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs bei der Tat gewürdigt hat (vgl. zum Verbrennen der Haut dur ch ein Feuerzeug als gefährliche Körperverletzung BGH, Urteil vom 20. Oktober 1993 2 StR 109/93, BGHR StGB § 170d Fürsorgepflichtiger 1; zur Verwendung e i- ner brennenden Zigarette: BGH, Urteile vom 4. September 2001 1 StR 232/01, NStZ 2002, 30, und vom 27. September 2001 4 StR 245/01, NStZ 2002, 86). Die Rechtsfolgenaussprüche enthalten ebenfalls keine die A n- geklagten beschwerende n Rechtsfehler. III. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben überwiegend Erfolg. 1. Sie sind gemäß ihrer Begründu ng wirksam auf die Strafaussprüche beschränkt, weil die Staatsanwaltschaft lediglich die Nichtannahme weiterer Qualifikationsmerkmale innerhalb des Schuldspruchs und auf dieser Grundlage eine zu milde Bestrafung bemängelt. 2. Zu Recht beanstandet die S taatsanwaltschaft, dass die Jugendka m- mer das gewaltsame Einführen des Dildos in den After des Nebenklägers nicht als Verwenden eines gefährlichen Werkzeugs im Sinne von § 177 Abs. 8 Nr. 1 Alt. 2 StGB angesehen hat. 10 11 12 13 - 11 - Ein gefährliches Werkzeug im Sinne die ser Alternative liegt vor, wenn ein auch für sich gesehen ungefährlicher Gegenstand nach der konkreten Art seiner Verwendung geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen (vgl. zum gleichlautenden früheren § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB Hörnle in Leipz iger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 177 Rn. 284 ff. mwN). Dies ist regelmäßig bei einem Dildo der Fall, wenn er überraschend und kräftig in den After gestoßen wird und hierdurch ganz erhebliche Schmerzen und eine Hautunterblutung am Aftereingang verursacht. Die Jugendkammer hätte sich deshalb nicht mit der Überlegung begnügen dürfen, die konkrete Beschaffenheit des Dildos sei nicht feststellbar, weshalb der Gegenstand nicht als gefährlich angesehen werden könne. Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang zit ierte Entscheidung des 3. Strafsenats (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 3 StR 278/16) b e- sagt nichts anderes, da sie sich mit dieser Fragestellung (auf die Revision der Angeklagten hin) nicht auseinandersetzt. 3. Ebenso rechtsfehlerhaft prüft die Jug endkammer nicht, ob die Qualif i- kation der schweren körperlichen Misshandlung nach § 177 Abs. 8 Nr. 2a StGB im vorliegenden Fall erfüllt wurde. Für eine schwere körperliche Misshandlung in diesem Sinne genügt jede schwere Beeinträchtigung des körperlichen W oh l- befindens; die körperliche Integrität muss in einer Weise, die mit erheblichen Schmerzen verbunden ist, beeinträchtigt sein (vgl. BGH, Urteile vom 13. Se p- tember 2000 3 StR 347/00, NJW 2000, 3655; Beschluss vom 3. Mai 2018 3 StR 658/17). Auch wenn d ie insoweit anzustellenden Anforderungen nicht zu niedrig angesetzt werden dürfen (vgl. BGH aaO), liegt dieses Merkmal ang e- i- Penetration (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 5 StR 422/14, NStZ 2015, 152) doch überaus nahe und hätte erörtert werden müssen. 14 15 - 12 - 4. Die Staatsanwaltschaft weist in diesem Zusammenhang zudem zutre f- fend darauf hin, dass das Landgericht auch hätte prüfen müssen, ob der Ve r- brechenstatbestand des § 177 Abs. 5 StGB erfüllt worden ist. Denn auch dies hätte im Rahmen der Strafzumessung Berücksichtigung finden können. 5. Auf den aufgezeigten Rechtsfehlern beruhen die Strafaussprüche, denn das La ndgericht ist bei jedem Angeklagten von einem zu geringen Schuldumfang ausgegangen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Jugen d- kammer bei allen Angeklagten bei rechtsfehlerfreiem Vorgehen höhere Strafen verhängt hätte. 6. Der Aufhebung von Feststellung en bedarf es nicht, da diese von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO); ins o- weit bleiben die Revisionen der Staatsanwaltschaft ohne Erfolg. Die Festste l- lungen dürfen um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widerspr e- chen. Bei Annahme der oben genannten Qualifikationsmerkmale wird insb e- sondere zu prüfen sein, inwieweit diese vom gegebenenfalls sukzessive e r- weiterten gemeinsamen Tatplan erfasst waren und deren Verwirklichung de s- halb allen Angeklagten zuzure chnen ist. Mutzbauer Sander Schneider König Mosbacher 16 17 18
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