5 StR 181/04 - 5. Strafsenat

5 StR 181/04 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 9. Juni 2004in der Strafsachegegenwegen schweren räuberischen Diebstahls u. a. - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juni 2004beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 15. Januar 2004 nach § 349 Abs. 4 StPOdahin abgeändert, daß der Angeklagte zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt wird.Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO alsunbegründet verworfen.Die Kosten des Revisionsverfahrens und die dem Ange-klagten insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen fallender Staatskasse zur Last.G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren räuberischenDiebstahls (Einsatzstrafe: zwei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe),räuberischen Diebstahls in zwei Fällen (Einzelfreiheitsstrafen von jeweils ei-nem Jahr und zehn Monaten), Diebstahls und vorsätzlicher Körperverletzung(Einzelfreiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten) zu einer Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren verurteilt und hat die Unterbringung des Angeklagtenin einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die – im übrigen unbegründete –Revision des Angeklagten führt mit einer Verfahrensrüge zu einer Reduzie-rung der Gesamtfreiheitsstrafe.1. Zutreffend rügt der Angeklagte einen Verstoß gegen sein Recht aufein faires Verfahren im Rahmen einer Verfahrensverständigung aufgrundfolgender Verfahrensvorgänge: - 3 -Am ersten Hauptverhandlungstag wurde im Einvernehmen mit Gericht,Staatsanwalt, Verteidiger und Angeklagtem die – für sich nach denGrundsätzen von BGHSt 43, 195 nicht durchgreifend bedenkliche – Verstän-digung gefunden, daß der Angeklagte im Fall eines Geständnisses nebender Anordnung der Unterbringung nach § 64 StGB zu einer Gesamtfreiheits-strafe von nicht mehr als vier Jahren verurteilt werden solle. Aus der Proto-kollierung des von der Strafkammer beratenen Verständigungsergebnisses inVerbindung mit der unmittelbar zuvor in die Sitzungsniederschrift aufgenom-menen Antragsankündigung des Staatsanwalts (die seinen später bis zumersten Schlußvortrag gestellten Anträgen entsprach) entnimmt der Senat– entsprechend dem Revisionsvorbringen, dem Gericht und Staatsanwalt-schaft nicht entgegengetreten sind – folgende weitere Voraussetzungen je-ner gefundenen Verständigung: Zum einen sollte – wie später auch erfolgt –wegen 23 weiterer angeklagter (einfacher) Diebstähle das Verfahren nach§ 154 Abs. 2 StPO eingestellt werden; zum anderen sollten – wie später nichterfolgt – in die Gesamtstrafe die Einzelstrafen aus einer anderen rechtskräf-tigen Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Tiergarten in Ber-lin wegen Diebstahls in sechs Fällen und vorsätzlicher Körperverletzung zuzehn Monaten Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen werden.Der Angeklagte war im Anschluß an diese Verständigung hinsichtlichder nicht eingestellten abgeurteilten Taten „in vollem Umfang glaubhaft“ ge-ständig (UA S. 5). Staatsanwalt und Verteidiger plädierten übereinstimmendim Sinne der Verständigung, mit einem der zugesagten Obergrenze entspre-chenden Gesamtstrafantrag. Erst jetzt erkannte die Strafkammer, daß die inAussicht genommene Einbeziehung der Strafen aus der Vorverurteilung nichtzulässig sei. (Diese – auch dem Urteil zugrunde liegende – Auffassung istsachlichrechtlich zutreffend, weil die hier abgeurteilten Taten nach dem Urteildes Amtsgerichts in der anderen Sache begangen worden waren; mögli-cherweise hatte die – freilich durch Berufungsrücknahme erfolgte und damitfür § 55 Abs. 1 StGB unmaßgebliche – weit spätere Rechtskraft jenes Urteilszunächst zu der irrtümlichen abweichenden Beurteilung der Einbeziehungs- - 4 -frage im Rahmen der Verständigung geführt.). Hierauf wurde der Angeklagte– dessen Verteidiger auf Beibehaltung der Verständigung beharrte – imRahmen einer rechtlichen Erörterung hingewiesen. Das Landgericht verur-teilte den Angeklagten nunmehr – dem hierauf geänderten Antrag desStaatsanwalts folgend – ohne die in Aussicht genommene (fehlerhafte) Ein-beziehung zu einer Gesamtstrafe in uneingeschränkter Höhe der – freilichnoch unter Berücksichtigung der vorgesehenen Einbeziehung – zugesagtenObergrenze.Hierin sieht die Revision – wenngleich mit teilweise unzutreffendenrechtlichen Überlegungen und Folgerungen – im Ergebnis mit Recht einenVerstoß gegen das aus Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und aus Art. 6Abs. 1 MRK abzuleitende Gebot fairer Verfahrensgestaltung.2. Allerdings trifft die Prämisse der Verteidigung nicht zu, die Unmög-lichkeit der zunächst vorgesehenen Einbeziehung sei Folge der Teileinstel-lung nach § 154 Abs. 2 StPO gewesen. Sofern die eingestellten Vorwürfe vordem rechtskräftigen Amtsgerichtsurteil begangene Taten betrafen, hätte diesim Falle ihrer Aburteilung zur Bildung zweier Gesamtstrafen geführt; eineEinbeziehung der Strafen für nach der amtsgerichtlichen Verurteilung began-gene Taten war nach § 55 Abs. 1 StGB rechtlich jedenfalls ausgeschlossen(vgl. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 55 Rdn. 9).Auch war das Landgericht nicht etwa verpflichtet – im Gegenteil ausRechtsgründen gehindert –, eine sachlichrechtlich fehlerhafte nachträglicheGesamtstrafbildung allein aufgrund der insoweit irrtümlichen Zusage vorzu-nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 – 3 StR 257/03). Es mußteallerdings nach Aufdeckung des Irrtums ein Hinweis an den Angeklagten er-folgen, damit dieser sich im Rahmen der weiteren Hauptverhandlung unterBerücksichtigung der nicht mehr einhaltbaren Zusage infolge einer insoweit„gescheiterten Absprache“ umfassend sachgerecht verteidigen konnte (vgl.BGHSt 43, 195, 210; BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren – Vereinba- - 5 -rung 13). Dem hat das Landgericht zunächst genügt. Es ist nicht dem Gerichtanzulasten, daß der Verteidiger danach auf Aufrechterhaltung der irrtumsge-prägten Verständigung bestehen wollte, anstatt sachgerecht auf den Hinweiszu reagieren, indem er etwa eine weitergehende Verteidigung in tatsächlicherHinsicht in Erwägung zog oder – näherliegend – auf die gebotene Bildungeiner niedrigeren Gesamtstrafe ohne Einbeziehung zu dringen suchte.3. Gleichwohl begründet die im Urteil vorgenommene Gesamtstrafbil-dung einen Fairneßverstoß. Das Landgericht setzte sich damit nämlich – wasdie Revision prinzipiell zutreffend sieht – in nicht nachzuvollziehender Weisein Widerspruch zu seinen eigenen im Rahmen der Verständigung gefunde-nen und bekanntgegebenen Rechtsfolgenbewertungen (vgl. BGH NJW 2004,1396, 1397 f., zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt; Weider NStZ 2002,174, 176).Anhaltspunkte, daß das bei der Absprache zugesagte Strafmaß in ir-gendeiner Weise zum Vorteil oder Nachteil des Angeklagten gegen Grund-sätze gerechter Straffindung verstoßen, etwa unvertretbar hoch oder unver-tretbar niedrig gewesen wäre, sind nicht ersichtlich; das Ergebnis war ledig-lich in der vorgesehenen Gesamtstrafzusammenfassung rechtlich nicht er-reichbar. Einen sonst gegebenen tragfähigen Grund, von den mit der Ver-ständigung gefundenen, bekanntgegebenen und vertretbaren Straffindungs-grundsätzen abzuweichen, hat das Landgericht nicht bezeichnet; er kanninsbesondere nicht etwa in der ebenfalls erst nachträglich bemerkten Qualifi-kation eines räuberischen Diebstahls nach § 250 Abs. 2 StGB liegen, dieauch den Staatsanwalt sachgerechterweise nicht etwa bewogen hat, vonseinem schon im ersten Schlußvortrag gestellten, dem Urteil entsprechendenEinsatzstrafantrag abzugehen.Danach mußte aber aus sich aufdrängenden Gerechtigkeitserwägun-gen eine Gesamtstrafe ohne Einbeziehung von sieben rechtskräftigen Ein-zelstrafen, die ihrerseits auf zehn Monate Gesamtfreiheitsstrafe zurückge- - 6 -führt waren, geringer ausfallen als eine solche mit deren Einbeziehung, wiesie der Absprache zugrunde gelegen hatte – auch wenn die Gesamtstrafe inbeiden Alternativen gleichermaßen nach § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB durch Er-höhung der Einsatzstrafe zu bilden ist. Anderes wäre nur in einem – hiernicht vorliegenden – Ausnahmefall in Betracht gekommen, in dem eine ex-trem hohe Einsatzstrafe oder auch eine Vielzahl sehr hoher Einzelstrafen imzweiten Tatkomplex eine unvermindert hohe Gesamtstrafe allein für denzweiten Tatkomplex nach sich ziehen mußte. Andererseits lag auf der Hand,daß eine Gesamtstrafe für Taten, die nach mittlerweile rechtskräftiger Abur-teilung anderer Taten begangen wurden, in der Summe mit der Gesamtstrafefür jene Taten merklich strenger auszufallen hatte als eine etwa zulässigeeinheitliche Gesamtstrafbildung für sämtliche Taten, die sich eher am Grund-satz der Zusammenziehung zu orientieren hätte.Somit war das Landgericht nicht etwa gehalten, die Gesamtstrafe ohnedie ursprünglich vorgesehene Einbeziehung nunmehr so zu bilden, daß dasGesamtstrafübel in der Summe mit der rechtskräftigen Gesamtstrafe die O-bergrenze nicht überschritt, die im Rahmen der insoweit irrtumsgeprägtenVerständigung bezeichnet worden war. Nach dem die Gesamtstrafbildungprägenden Prinzip der Strafzusammenziehung war vielmehr eine hierausrechnerisch folgende Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Mona- ten – eben wegen des notwendig geringeren Zusammenziehungseffekts bei gesonderter Gesamtstrafbildung – jedenfalls zu überschreiten. Das Maß der Überschreitung zu bestimmen, hätte dem Tatgericht unter Bedachtnahme aufden bei der ursprünglichen Zusage vorgesehenen Maßstab oblegen. Jeden-falls war wegen der Erfassung von erheblich weniger Taten durch die nun-mehr – neben der bestehenbleibenden rechtskräftigen zehnmonatigen Ge-samtfreiheitsstrafe – zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe das ursprünglich vor-gesehene Maß von vier Jahren deutlich zu unterschreiten . Das hat das Landgericht mit der Bemessung der Gesamtstrafe in voller Höhe der unteranderer Prämisse zugesagten Höchstgrenze verfahrensfehlerhaft verab-säumt. - 7 -4. Der Verfahrensfehler gäbe grundsätzlich Anlaß zur Aufhebung undZurückverweisung. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob sich eine der-artige Entscheidung auf die Aufhebung der von dem Verfahrensfehler un-mittelbar betroffenen Gesamtstrafe zu beschränken oder zur Eröffnung ef-fektiver Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten in der neuen Hauptver-handlung weiterzugehen hätte (vgl. BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren– Vereinbarung 13), ob etwa gar zur Eröffnung anderweitiger Verteidigungs-möglichkeiten nach fehlgeschlagener Absprache – auf welche der Verteidigerfreilich selbst nicht gedrungen hat – bis hin zur Hinterfragung der Verwert-barkeit des nach der ursprünglich gefundenen, dann fehlgeschlagenen Ver-ständigung abgelegten Geständnisses (vgl. Kuckein in Festschrift für LutzMeyer-Goßner 2001 S. 63, 68 ff.; Schlothauer StV 2003, 481 ff.) eine voll-ständige Urteilsaufhebung geboten oder jedenfalls angezeigt wäre. Denn hierliegt ein Sonderfall vor, in dem der Senat auf den Fairneßverstoß aus-nahmsweise mit einer Durchentscheidung in entsprechender Anwendungdes § 354 Abs. 1 StPO zu reagieren hat.Dieser Sonderfall wird dadurch begründet, daß die Verletzung derGrundsätze der Fairneß in einem Verfahren geschehen ist, in dem es zuvorschon zu gravierenden, von der Justiz zu verantwortenden Verfahrensverzö-gerungen gekommen war; hierauf hatte das Landgericht auch – für sich voll-kommen angemessen (vgl. BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensver-zögerung 16) – durch eine bezifferte Verminderung der Einzelstrafen (mitdargelegter Auswirkung auf die Gesamtstrafe) nach präziser Feststellung derVerzögerung (UA S. 6 ff.) reagiert. Danach ist aber hier sogar eine doppelteVerletzung von Grundsätzen aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK festzustellen. DieBedeutung dieser Norm gebietet dem Revisionsgericht bei dieser besonde-ren Sachlage, eine Entscheidung zu finden, durch die bei möglichst optimalerWahrung der für den Angeklagten streitenden Fairneßgrundsätze eine wei-tergehende Verfahrensverzögerung vermieden wird (vgl. zur Durchentschei-dung BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 10; BGH wistra 1999,261; 2001, 57). - 8 -Danach bemißt der Senat die Gesamtfreiheitsstrafe selbst nach dendargelegten Grundsätzen (oben 3) so, wie sie das Tatgericht unter Berück-sichtigung der weiterhin beachtlichen Maßstäbe aus seinem gescheitertenVerständigungsvorschlag nach Maßgabe der geänderten Sachlage (Unmög-lichkeit nachträglicher Gesamtstrafbildung) für den Angeklagten günstigs-tenfalls hätte bemessen können. Das ist unter Bedacht auf den entfallenenweitergehenden Konzentrationseffekt einer einheitlichen Gesamtstrafbildungeine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, welche – ge-messen an der ursprünglich zugesagten, vom Landgericht für angemessengehaltenen Obergrenze einer einheitlichen Gesamtstrafe – die mangelsmöglicher einheitlicher Gesamtstrafbildung gebotene Erhöhung des Gesamt-strafübels mit nur einem Monat (vgl. § 39 StGB) so niedrig wie möglich hält.Günstiger hätte der Angeklagte, der eine weitergehende neue Verteidigungin der Sache nach Bekanntwerden des Scheiterns der Absprache vor demTatgericht nicht erstrebt hat, vom Landgericht bei voller Wahrung gebotenerVerfahrensfairneß nicht gestellt werden können. Eingedenk der bisherigenVerfahrensverzögerungen stellt ihn der Senat nunmehr, um das Verfahrensofort zum Abschluß zu bringen, von sich aus so, ohne nochmals tatgerichtli-ches Ermessen zu eröffnen, das auch die Bildung einer höheren – nicht in-des einer noch niedrigeren – Gesamtstrafe gestattet hätte.5. Der hieraus resultierende Teilerfolg der Revision des Angeklagtenerfüllt sein eigentliches Rechtsmittelziel so weitgehend, daß eine vollständigeÜberbürdung der Kosten und Auslagen im Revisionsverfahren auf die - 9 -Staatskasse nach § 473 Abs. 4 StPO (vgl. Meyer-Goßner, StPO 47. Aufl.§ 473 Rdn. 27 f.) angemessen erscheint.Harms Basdorf RaumBrause Schaal

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