5 StR 182/14 - 5. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 182/14 vom 2. Juli 2014 in der Strafsache gegen wegen Untreue u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Juli 2014 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- geric hts Berlin vom 14. November 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine Wirts chaftsstrafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in zehn Fällen j e- weils in Tateinheit mit Beihilfe zum B etrug zu drei Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Seine hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision hat hinsichtlich des Stra f- ausspruchs Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. 1 - 3 - I. 1. Na ch den Feststellungen des Landgerichts missbrauchte der Ang e- klagte im Tatzeitraum von Oktober 2008 bis Februar 2010 sein Amt als Notar, indem er eine Bande betrügerisch tätiger Vermittler von Immobilienverkäufen um den gesondert Verurteilten K . durch B eurkundung von zehn Kaufangeb o- ten unterstützte. K. vertrieb zusammen mit mehreren Mittätern seit Sommer 2008 E i- gentumswohnungen für diverse Bauträgergesellschaften, welche die Wohnu n- gen zumeist als Bestandsimmobilien zum gewerbsmäßigen Weiterverkau f e r- worben hatten. Teilweise vermittelte K. über ein von ihm geschaffenes Fi r- mengeflecht von Strukturvertrieben mit jeweils demselben Personalstamm die Immobilien aus dem Bestand eines eigenen Bauträgerunternehmens; überwi e- gend ließ K. gegen eine P rovisionszahlung von bis zu einem Drittel des Kaufpreises Wohnungen für andere als Verkäufer auftretende Gesellschaften vermitteln. In ihren zumeist unter falschen Namen geführten Verkaufsgespr ä- chen bedienten sich K. und seine Mittäter falscher Verspre chungen insb e- sondere zur Wirtschaftlichkeit des vorgeschlagenen Immobilienkaufs, der sich bei allenfalls geringer monatlicher Eigenbelastung des Käufers durch Steuere r- sparnis, staatliche Prämien und garantierte Mieten finanziere. Zudem wandten sie eine Übe rrumpelungstaktik an, um potentielle Käufer zur Abgabe notarieller Kaufangebote für die überteuerten und von ihnen zuvor nicht besichtigten Wo h- nungen zu bringen. Hierzu gehörte, dass die Interessenten, sobald sie sich zu einer solchen Investition geneigt z eigten, zu einer sofortigen notariellen Beu r- kundung einer Erklärung gedrängt wurden, deren Abgabe ihnen wahrheitswidrig häufig als unverbindlich oder frei widerruflich dargestellt wurde. Ließen sich die Getäuschten darauf ein, wurden sie unmittelbar nach d en Verkaufsgesprächen 2 3 - 4 - von den Büroräumen des Vertriebs zur Kanzlei des Angeklagten chauffiert, der als Notar jeweils die Beurkundung vornahm. Spätestens dort trafen die Intere s- d iejenigen, denen auf der Fahrt zum Notar Bedenken gekommen waren, wieder zu beruhigen; zugleich sollte seine Anwesenheit während der Beurkundung den Interessenten das trügerische Gefühl vermitteln, in der gesamten Angelegenheit durch den Vertrieb verlässli ch betreut zu werden. Zur systematischen Umg e- hung der Wartefrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG ließen die Vertrieb s- mitarbeiter von den Interessenten eine später jeweils zur notariellen Handakte eines Mustervertr a- ges zu einem mindestens 14 Tage vor dem Beurkundungstermin liegenden Zeitpunkt erhalten zu haben. Der Angeklagte erkannte spätestens ab Mitte September 2008 aufgrund wiederholter Widerrufs - und Anfechtungsschreiben von Käufern mit te ilweise dezidierter Darstellung des Täuschungs - und Überrumpelungsverhaltens der Vermittler, dass sich die Vertriebsgesellschaften des Verurteilten K. unseriö - ser Verkaufsmethoden bedienten. Er rechnete damit, dass auch bei künftigen Verkaufsgesprächen durch K. s Mittäter eine gezielte Überrumpelungstaktik angewendet und nicht nur über die Rechtsnatur der notariell zu beurkundenden Erklärung getäuscht, sondern ein Kauf möglicherweise auch minderwertiger Immobilien insbesondere mit falschen Versprechu ngen zur Rentabilität der K a- pitalanlage angepriesen werden könnte. Er fand sich hiermit im Interesse eines gewinnbringenden Kanzleibetriebs ab. Während der einzelnen Beurkundung s- vorgänge für die Kaufangebote, die in der Folgezeit ab Oktober 2008 die durch K. s Vertriebsunternehmen vermittelten potentiellen Erwerber abgaben, unte r- nahm der Angeklagte keine Bemühungen, ihnen Bedeutung und Tragweite ihrer zu beurkundenden Erklärung zu verdeutlichen. So stellte er dem Urkundentext 4 - 5 - keine inhaltliche Einführung voran, mit der er die Interessenten unmissverstän d- lich über die Rechtsverbindlichkeit ihres Kaufangebots aufgeklärt hätte, an das sie nach Ausfertigung der Urkunde für mehrere Wochen unwiderruflich gebu n- den waren. Nur in Ausnahmefällen einer ausdrücklichen Nachfrage stellte der Angeklagte den Kaufinteressenten ein Mitleseexemplar seines Urkundentextes zur Verfügung, das es ihnen hätte erleichtern können, dem Beurkundungsvo r- gang inhaltlich zu folgen. Er unterließ es, ihre Aufmerksamkeit auf die mögl i- chen wir tschaftlichen Folgen eines Wohnungskaufs zu lenken und mit ihnen zu erörtern, inwieweit eine Besichtigung der jeweiligen Wohnung stattgefunden habe. Trotz gelegentlicher Nachfragen klärte er die Kaufinteressenten nicht darüber auf, dass sie mit ihrem gesam ten Vermögen und insbesondere mit e i- ner gegebenenfalls vorhandenen eigenen Immobilie für den Kaufpreis haften würden. Eine Absicherung über eine Einhaltung der Wartefrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nahm der Angeklagte nur schematisch über vorform ulierte Klauseln vor, ohne den angeblichen Zeitpunkt des Erhalts eines Musterkaufve r- trages offen zu erfragen. 2. Nach Auffassung des Landgerichts entstand den Wohnungskäufern bei den zehn festgestellten Taten durch die Abgabe ihres jeweiligen notariell en Kaufangebots, dessen Beurkundung der Angeklagte jeweils unter Verletzung seiner gesteigerten Belehrungspflichten und damit seiner Vermögensbetre u- ungspflicht als Notar vorgenommen habe, ein Vermögensnachteil in Form einer schadensgleichen Vermögensgefähr dung. Der den Geschädigten entstandene und vom Angeklagten billigend in Kauf genommene Vermögensnachteil habe den gesamten Kaufpreis als Anlagesumme umfasst. Die bei der jederzeit mö g- lichen Annahme des Kaufangebots von den Erwerbern eingegangene finanzie l- l e Verpflichtung habe die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Erwerber in e i- ner solchen Weise beeinträchtigt, dass ein persönlicher Schadenseinschlag 5 - 6 - vorgelegen habe. Die erworbenen Wohnungen seien für die Käufer als Kapita l- anlage nicht in dem Umfang geei gnet gewesen, wie es ihnen in den Verkauf s- gesprächen suggeriert worden sei. Die Erwerber hätten, soweit die Kaufvertr ä- ge bei vier der Taten zur Durchführung gelangt seien, weit höhere Eigenanteile zur Abdeckung der Finanzierungskosten aufwenden müssen, als ihnen zug e- sagt worden sei. Zugleich seien den Käufern mit den langjährigen Finanzi e- rungsverpflichtungen Mittel entzogen worden, die sie für eine angemessene Lebensführung benötigt hätten. Auch in den sechs Fällen, in denen die Kaufve r- träge nicht durchgefü hrt worden seien, hätte eine derartige Finanzierungslücke bestanden, die entgegen den Zusagen in den Verkaufsgesprächen durch eig e- ne Leistungen zu schließen gewesen wäre. Im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigte das Landgericht bei sämtlichen Taten str afschärfend das hohe Ausmaß an wirtschaftlicher Belastung, um die es sich bei der den Käufern nachteilig entstandenen, jeweils den gesamten Kaufpreis umfassenden Verm ö- gensgefährdung gehandelt habe (UA S. 164). II. Der Schuldspruch hält der sachlich - rec htlichen Nachprüfung stand. Indes können die verhängten Einzelstrafen und damit der Gesamtstrafausspruch ke i- nen Bestand haben. Der Erörterung bedarf allein folgendes: 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Angeklagte sich durch die Beurkundung der zehn Immobilienkaufangebote j e- weils der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB in der Form des Treubruchtatb e- standes schuldig gemacht hat. 6 7 - 7 - a) Der Angeklagte war als Notar unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) und hatte als unparteiischer Betreuer der an dem zu beu r- kundenden Rechtsgeschäft Beteiligten (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) die Pflicht, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen. Zu dieser Vermögensbetreuung s- pflicht gehörte, dass er die Beteiligten auch insoweit zu belehr en hatte, als er annehmen musste, sie würden die Bedeutung und Tragweite der zu beurku n- denden Erklärungen nicht erkennen. Zwar erstreckt sich die Belehrungspflicht des Notars in der Regel nicht auf die wirtschaftlichen Folgen des zu beurku n- denden Geschäfte s. Jedoch besteht eine entsprechende Belehrungspflicht des Notars dann, wenn es nach den besonderen Umständen des Einzelfalles nah e- liegt, dass eine Schädigung eines Beteiligten eintreten kann, und der Notar nicht mit Sicherheit annehmen kann, dass sich der Gefährdete dieser Lage b e- wusst ist oder dass er dieses Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 1990 5 StR 268/89, NJW 1990, 3219, 3220). So lag es hier, nachdem der Angeklagte es spätestens ab Mitte Se p- tember 2008 als naheliegend erkannt hatte, dass die Vermittler des gesondert Verurteilten K. eine unseriöse Überrumpelungstaktik anwandten und ihre Verkaufsmethoden betrügerisch ausgestaltet hatten (UA S. 154 f.). Gleichwohl erteilte der Angeklagte die gebot enen Belehrungen nicht. b) Dies führte für die Käufer jeweils auch zu einem Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. aa) Rechtsfehlerhaft ist allerdings die durch das Landgericht hierzu unter Heranziehung der Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags vorg e- nommene Schadensbestimmung, wonach der Vermögensnachteil den gesa m- ten angebotenen Kaufpreis umfasst habe (UA S. 156 f.). Ob die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags angesichts der neueren Rechtsprechung des 8 9 10 - 8 - Bundesverfassu ngsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), nach der normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22, 23), in Teilen einer Korrektur bedarf, muss auch hier weiterhin nicht entsch i e- den werden (vgl. z uletzt Senat, Beschluss vom 19. Februar 2014 5 StR 510/13, NStZ 2014, 318). Denn das Landgericht hat bereits die Tra g- weite der Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags verkannt, die von der Rechtsprechung für Fallgestaltungen einer objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entwickelt worden ist. § 266 Abs. 1 StGB schützt als Vermögensdelikt nur das zu betreuende Vermögen als Ganzes, nicht die allgemeine Dispositionsfreiheit des Verm ö- gensinhabers. Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, muss grundsätzlich durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstand e- ten Verfügung unter wirtsc haftlichen Gesichtspu nkten geprüft werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301). Bei wirtschaftlich ausgeglichenen Verträgen können Gesichtspunkte eines persönl i- chen Schadenseinschlags einen Vermögensnachteil bei der Untreue bzw. einen Vermögensschaden beim Betrug nur in engen Ausnahmefällen begründen, e t- wa wenn der Vermögensinhaber durch deren Abschluss zu vermögensschäd i- genden Maßnahmen genötigt oder wenn er durch die Verfügung sonst in seiner wirtschaftlichen B ewegungsfreiheit weitgehend beeinträchtigt wird (BGH, B e- schluss vom 16. August 1961 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321, 327 f.; Urteile vom 4. November 1997 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 298 f., und vom 24. Juni 2010 3 StR 90/10, wistra 2010, 445, 447). 11 12 - 9 - Vorrangig ist jedoch stets zunächst der sich aus dem Vergleich des Ve r- mögens vor und nach der Verfügung bzw. Pflichtverletzung ergebende Saldo zu ermitteln. Nur soweit sich hiernach kein Negativsaldo ergibt, kann bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte in einem zweiten Schritt zu prüfen sein, ob im Hinblick auf eine weitgehende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bew e- gungsfreiheit gleichwohl unter dem Aspekt des persönlichen Schadensei n- schlags ein Vermögensnachteil anzunehmen ist. Dies würde indessen ins o- weit in Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsg e- richts wiederum voraussetzen, dass ein objektiver Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, da es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, di e- sen letztlich in Ge ld umzusetzen (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 5 StR 510/13, aaO). Diesen für die Nachteilsfeststellung bestehenden Anfo r- derungen wird das angefochtene Urteil schon deswegen nicht gerecht, weil es die gebotene Prüfungsreihenfolge nicht wahrt. So weit das Landgericht im Übrigen zur Begründung des persönlichen Schadenseinschlags auf eine nicht im versprochenen Umfang vorhandene Ei g- nung der zu tätigenden Investition als Kapitalanlage für die Kaufinteressenten abgestellt hat, fällt dies ersichtlich sc hon nicht unter die in der Rechtsprechung anerkannte Fallgruppe, bei der ein Anleger über Eigenart und Risiko des G e- schäfts derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er ), die empfangene Leistung für ihn mithin in vollem U m- fang unbrauchbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 1 StR 576/82, aaO; Urteil vom 7. März 2006 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 15 f.; Beschluss vom 14. April 2011 1 StR 458/10, wistra 2011, 335). Soweit das Landgericht den per sönlichen Schadenseinschlag weiter mit dem Ausmaß der Beeinträcht i- gung der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit der Erwerber begründet hat, findet i- 13 - 10 - gen Finanzierungsverpflichtung Mit angemessene Wirtschafts - Hinsicht allenfalls in den Feststellungen zu den Taten (D II.) 2, 5 und 10 eine noch tragfähige Grundlage. Nur dort sind den Urteilsgrü nden knappe Ausfü h- rungen zu den persönlichen Einkommens - bzw. Vermögensverhältnissen sowie zu den Auswirkungen der zur Zahlung des Kaufpreises eingegangenen Darl e- hensverpflichtungen zu entnehmen. Auch bei diesen Taten hat das Landgericht jedoch nicht festg estellt, dass für die Käufer der Eigentumswohnungen deren objektiver Wert nicht realisierbar gewesen wäre. Es hat nicht bedacht, dass ein Vermögensschaden ausscheiden bzw. vermindert sein kann, soweit das E r- lan g te einen für jedermann ohne größeren Aufwand realisierbaren Geldwert aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2006 1 StR 379/05, aaO, S. 16; B e- schluss vom 19. Februar 2014 5 StR 510/13; s iehe zur Schadensfeststellung bei nachhaltiger Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung nach Wo h- nungskauf im Rahmen eines Bauträgermodells auch schon BGH, Beschluss vom 9. März 1999 1 StR 50/99, NStZ 1999, 555). Gleichermaßen halten die Ausführungen zur subjektiven Tatseite hi n- sichtlich des Vorsatzes einer Nachteilszufügung unter den Bedingungen eines vom Landgericht angenommenen persönlichen Schadenseinschlags rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Darlegungen erschöpfen sich in der pauschalen Feststellung, der Angeklagte habe, indem er sich mit der Möglichkeit abgefu n- den habe, für einen Vertrieb mit bet rügerischen Verkaufsmethoden zu beurku n- (UA S. 155 f., 157). Damit ist weder festgestellt noch in den Urteilsgründen sonst belegt, dass der Angeklagte bei den Beurkundungsvorgängen di e V o- raussetzungen eines persönlichen Schadenseinschlags auf Seiten der Gesch ä- 14 - 11 - digten kannte oder billigend in Kauf nahm (vgl. LK - Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 242). bb) Trotz der mithin fehlerhaften Bemessung des bei den einzelnen T a- ten entstan denen tatbestandlichen Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann nach dem Urteilszusammenhang ausgeschlossen werden, dass jeweils überhaupt kein Vermögensnachteil entstanden ist. Das Landgericht hat in den Fällen (D II.) 1 bis 8 und 10 je weils rechtsfe h- lerfrei den Verkehrswert der betreffenden Eigentumswohnungen festgestellt und einen Vergleich mit den von den Geschädigten hierfür angebotenen Kaufpre i- sen vorgenommen was von vornherein der zutreffende Ansatz für eine Sch a- densberechnung ge wesen wäre, da beim Kauf ein Vermögensnachteil rege l- mäßig nur eintritt, wenn die erworbene Sache weniger wert ist als der gezahlte Kaufpreis (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 3 StR 90/10, aaO). Diese Sa l- dierung ergab jeweils einen fünfstelligen Differe nzbetrag, mit dem der Kaufpreis den Verkehrswert der Immobilie überstieg (UA S. 157). Etwaige Wertsteigeru n- gen der Wohnungen nach dem hier durch die Abgabe des notariellen Kaufa n- gebots bestimmten Zeitpunkt der Vermögensverfügung waren für die Frage des Ein tritts eines Vermögensnachteils von vornherein unbeachtlich. Auch bei der Tat (D II.) 9 kann ausgeschlossen werden, dass überhaupt kein Vermögensnachteil entstanden ist. Zwar hat das Landgericht in diesem Fall, in dem das Kaufangebot über eine erst no ch zu erstellende Eigentum s- wohnung abgegeben wurde, keinen Verkehrswert der Immobilie ermittelt. J e- doch ist angesichts der Umstände, dass für die Vermittlung der Eigentumswo h- nung bei einem Kaufpreis von 90.600 e- zember 2009 eine Provision von r und 19.400 15 16 17 - 12 - die Geschädigten bei einem Weiterverkauf der Wohnung im Sommer 2013 l e- diglich einen Kaufpreis von 42.000 auszugehen, dass der ursprüngliche Kaufpreis de n Verkehrswert der Immobilie erheblich überschritten und damit einen Vermögensnachteil für die Erwerber begründet hat. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht insoweit auch zur subjektiven Ta t- seite hinreichende Feststellungen getroffen, wonach der Angekl agte mit der Möglichkeit einer Vermittlung minderwertiger Objekte rechnete (UA S. 29). 2. Wegen der jeweils fehlerhaften Bemessung des Nachteilsumfangs sind die Einzelstrafaussprüche für sämtliche Taten aufzuheben, was auch die Aufhebung der Gesamtstra fe nach sich zieht. Der Senat kann schon im Hinblick auf die ausdrückliche strafschärfende Berücksichtigung des fehlerhaft bestim m- ten Gefährdungsschadens nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Z u- grundelegung des rechtlich zutreffenden Umfangs des jew eils eingetretenen tatbestandlichen Vermögensnachteils niedrigere Einzelstrafen und eine etwas mildere Gesamtstrafe zugemessen hätte. Hinzu kommt, dass das Landgericht den auch ansonsten für die Strafzumessung bestimmenden Gesichtspunkt (vgl. BGH, Beschlus s vom 14. April 2011 1 StR 458/10, aaO, mwN) auß er Acht gelassen hat, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe den Geschädigten ta t- sächlich ein Schaden verblieben ist. Dessen ungeachtet sind als verschuldete Auswirkungen der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) weitere n egative wirtschaftliche Fo l- gen für die Geschädigten, wie sie in Einzelfällen bislang festgestellt worden sind, zu berücksichtigen. Den zutreffenden Umfang des Vermögensnachteils im Sinne des § 266 StGB wird das neue Tatgericht auf der Grundlage und in E r- gänzung der den Schuldspruch tragenden rechtsfehlerfrei getroffenen Festste l- lungen zu bestimmen haben. 18 19 - 13 - Der Senat sieht Anlass, die Sache an eine Wirtschaftsstrafkammer z u- rückzuverweisen. Die Voraussetzungen des § 74c Abs. 1 Nr. 6 lit. a) GVG li e- gen offe nsichtlich vor (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2010 5 StR 428/09). Basdorf Sander Schneider Berger Bellay 20

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