5 StR 185/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 23 . Mai 2012 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin - ger Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23 . Mai 201 2 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bautzen vom 15. Dezember 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben a) hinsichtlich des Angeklagten B . im gesamten Strafausspruch, im Ausspruch über die Entziehung der Fahrerlaubnis und soweit eine Entscheidung über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist; b) hinsichtlich des Angeklagten R. aa) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit er im Fall II.1 der Urteilsgründe verurteilt worden ist ; davon ausgenommen bleiben die Feststellungen zur Bandenabrede ; bb) im Ausspruch über die in den Fällen II.2, II.11 und II.25 verhängten Einzelstrafen sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe, im Ausspruch über die Entziehung der Fahrerlaubnis und im Aus spruch über den Teilv orwegvoll zug der Str a- fe ; c) hinsichtlich des Angeklagten S. aa) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit er im Fall II.1 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; - 3 - davon ausgenommen bleiben die Feststellungen zur Bandenab rede ; bb) im gesamten Strafausspruch und soweit eine Entscheidung über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist . 2. Die weitergeh enden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird di e Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Bet äubungsmitteln in nicht geringer Menge in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten, den Angeklagten R. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubung s- mitteln in nicht geringer Menge in 25 Fällen zu einer Gesamtfreih eitsstrafe von acht Jahren und vier Monaten und den Angeklagten S. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt sowie hinsichtlich der Angeklagten B. und R. jeweils die Fahrerlaubnis entzogen, den Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis verhängt. Zudem hat das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten R. i n einer Entziehung s- anstalt angeordnet und einen Vorwegvollzug von zwei Jahren und zwei M o- naten der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Vollstreckung der Unte r- 1 - 4 - bringung bestimmt. Die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben d en aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Ü b- rigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung der Angeklagten R. und S. im Fall II.1 wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nich t geri n- ger Menge ist rechtsfehlerhaft, weil die Feststellungen ein eigenständiges Betäubungsmittelgeschäft nicht belegen. Gegenstand der zugelassenen A n- klage ist ein Treffen der Angeklagten R. und S. etwa 14 Tage vor dem 10. Juni 2010 mit dem gesondert verfolgten D . . Im Rahmen der Bandenabrede soll an diesem Tag ein Kilogramm Haschisch vom anderwe i- tig verfolgten B u. übernommen worden sein. Das hat das Landgericht aber nicht festgestellt . Es hat lediglich Feststellungen zur Bandenabrede, und dazu getroffen, dass die Angeklagten R. und S. sowie der g e- sondert verfolgte Bu. bei diesem Treffen eine erste Beschaffungsfahrt vereinbart Diese Absprache erfüllt vorliegend jedenfalls noch nicht den Tatbestand des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Auch für eine Verurteilung wegen Verabredun g zu einem Verbrechen gemäß § 30 Abs. 2 StGB ist kein Raum. Die Besch affungsfahrt am 10. J u- ni 2010 ist Gegenstand der Verurteilung unter II.2. Neben der Haupttat tritt die Verabredung zu einem Verbrechen als subsidiär zurück (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezemb er 1992 2 StR 442/92, BGHSt 39, 88, 89 ; BGH, Beschluss vom 11. März 1999 4 StR 56/99, BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 4). Die Sache bedarf insoweit neuer tatrichterlicher Prüfung. Der Senat kann nicht ausschließen, dass Feststellungen zu einer Be schaffungsfahrt etwa 14 Tage vor dem 10. Juni 2010 getroffen werden können. Die Festste l- lungen zur Bandenabrede, die den allgemeinen Ablauf der Beschaffungsfah r- ten und des Betäubungsmittelhandel s einschließen, sind rechtsfehlerfrei; sie können daher besteh en bleiben. 2 3 - 5 - 2. Der gesamte Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten B. hat aufgrund der unzureichen den Prüfung des Vorliegens minder schwerer Fälle nach § 30a Abs. 3 BtMG keinen Bestand. a) Das Landgericht ist hinsichtlich sämtlicher Taten de s Angeklagten B. zunächst vom Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG ausgega n- gen und h at die durch die Annahme eines minder schweren Falls begrü n- dete Anwendung des Sonderstrafrahmens nach § 30a Abs. 3 BtMG nach alleiniger Würdigung der allgemein en Straf zumessungskriterien abgelehnt. Dabei hat es zugunsten des Angeklagten B. berücksichtigt, dass es sich bei Haschisch um eine weiche Droge handele, der Angeklagte Betä u- bungsmittelkonsument sei und ein umfassendes Geständnis abgelegt habe. Auc h der Umstand, dass die Taten während durchgeführ ter TKÜ - Maßnah - men und teilweise unter Observation durch die Ermittlungsbehörden stattg e- funden hätten, begründe t nach Ansicht der Strafk ammer noch keinen minde r schweren Fall (UA S. 41, 42). Das Landgericht hat die Voraussetzungen des gesetzlich vertypten Milderungsgrund des § 31 Nr. 1 BtMG bejaht, weil der Angeklagte B. unmittelbar nach seiner Festnahme durch freiwilliges O f- fenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen habe, dass die Tat über sei nen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt werden konnte (UA S. 42), und den Regelstrafrahmen nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert. b) Indes hätte das Landgericht zunächst prüfe n müssen, ob ein minder schwerer Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG auch unter Heranziehung des v erty p- ten Milderungsgrundes neben den allgemeinen Strafzumessungs gesicht s- punkten angenommen werden kann. Erst wenn das Tatgericht auch nach dieser erneuten Abwägung weiterhin keinen minder schweren Fall für g e- rechtfertigt hält, darf es seiner Strafzumessung den (allein) wegen des geg e- benen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafra h- men zugrunde legen (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 2 StR 218/11, NStZ 2012, 271). 4 5 6 - 6 - c) Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der jeweils verhängten E i n- zel freiheits strafen von vier Jahren und zur Aufhebung des Gesamtstra f- ausspruchs. 3. Darüber hinaus halten die Einzelstrafaussprüche in den Fällen II.2 (betreffend die Angeklagten R . und S. ), II.11 und II.25 (jeweils den Angeklagten R. betreffend) rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Lan d- gericht hat in diesen Fällen bei der Strafzumessung nicht gewürdigt, dass nach der Festnahme des An geklagten S. , des gesondert ver folgten W. und der Angeklag ten B. u nd R. die Betäubungsmittel j e- weils vollständig sichergestellt werden konnten und damit nicht meh r in den Verkehr gelangt sind. Damit ist re cht s fehlerhaft ein bestimmender Strafmild e- rungsgrund sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten S trafzumessung unerwähnt geblieben ( vgl. BGH, Beschlü ss e vo m 7. Februar 2012 4 StR 653/11, vom 7. Dezember 2011 4 StR 517/11 und vom 19. Januar 1990 2 StR 588/89, BGHR BtMG § 29 Strafzume s- sung 10). Dies führt zur Aufhebung der betroffenen Einzel strafen bezüglich der Angeklagten R. und S. sowie zur Aufhebung der Gesamtstra f- aussprüche . Die Maßregelanordnung gegen den Angeklagten R. nach § 64 StGB kann bestehen bleiben, weil deren Voraussetzungen rechtsfehle r- frei festgestellt w urden und sie durch die Teila ufhebung des Strafausspruchs nicht berührt wird. Die Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe , die der Höhe der G esamtstrafe folgt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Septe m- ber 2009 5 StR 327/09, BGHR StGB § 67 Abs. 2 Vorw egvollzug, teilweiser 17) , ist mitaufzuheben . 4. Das Urteil begegnet ferner durchgreifenden Bedenken, s oweit eine Erörterung der Unterbringung der Angeklagten B. und S. in e i- ner Entziehungsanstalt nach § 64 StGB unterblieben ist. 7 8 9 10 - 7 - Beide Angeklagte sind nach den Feststellungen der Strafkammer B e- täubungsmittelkonsumenten. Der Angeklagte B. nimmt seit dem Jahr 2009 regelmäßig Crystal . Der Angeklagte S. ist ebenfalls langjähr i- (UA S. 19). Beide Angeklagte haben in der Vergangenheit unter Alkoholei n- fluss Straftaten begangen. Der Angeklagte B. wurde bereits im Jahr 2000 in einer Entziehungsanstalt untergebracht. Gegen den Angeklagten S. wurde eine im Jahr 1998 angeordnete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zur Bewährung ausgesetzt. Nach dem Wide r- ruf der Bewährung wurde die Maßregel in eine Unterbringung in einer En t- ziehungsanstalt umgewandelt und erneut zur Bewährun g ausgesetzt. Eine neuerliche Unterbringung in einer Entziehungsanstalt wurde gegen ihn da r- über hinaus im Jahr 2007 verhängt und zur Bewährung ausgesetzt. Die wenngleich dürftigen Feststellungen der Kammer zur Sucht - anamnese der Angeklagten, die a uch eine Auseinandersetzung mit den in der Vergangenheit angeordneten Maßregeln nach § 64 StGB vermissen la s- sen, und der Umstand, dass die Taten auch der Finanzierung eigenen B e- täubungsmittelkonsums dienen sollten, legen nahe, dass die hier abgeurtei l- ten T aten auf einen Hang der Angeklagten zurückgehen, berauschende Mi t- tel im Übermaß zu sich zu nehmen. Sie hätten das Landgericht zu der Pr ü- fung drängen müssen, ob jeweils die Voraussetzungen einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB gege ben sind. Das denkb a- re Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht (§ 64 Satz 2 StGB) ist den Urteilgründen nicht zu entnehmen. Das neue Tatgericht wird über die Unterbringung der Angeklagten R. und S. in einer Entziehungsan stalt unter Hinzuziehung eines Sachverständigen nach § 246a StPO zu befinden haben. Das Verbot der Schlechterstellung steht einer möglichen Maßregelanordnung nach § 64 StGB nicht entgegen ( § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). 11 12 13 - 8 - 5. Schließlich hält die gegen die An geklagten B. und R. jeweils angeordnete Entziehung der Fahrerlaubnis rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat dazu lediglich festgestellt, dass die Angeklagten langjährige Betäubungsmittelkonsumenten seien, der Angeklagte R. sogar betäubungsmittelabhängig sei, und die Vielzahl der Fahrten es nahe lege, e- funden haben, bei denen mit einer Situation gerechnet werden musste, in der es zu einer Gefährdung o der Beeinträchtigung des Verkehrs kommen kon n- R. bereits wegen Verkehrsstra f- taten verurteilt und der Angeklagte B. am 6. Oktober 2011 als Fahrer eines Kraftfahrzeugs mit Amphetaminen und Metamphetamin im Urin festg e- stellt worden. Die Strafk ammer zweifele daher nicht daran, dass die Ang e- klagten bei den jeweiligen Taten bereit waren, die Sicherheit des Straße n- verkehrs den jeweiligen kriminellen Interessen unterzuordnen. Diese Feststellungen tragen die M r- zeugen nur dann ergeben, wenn die Anlasstat selbst tragfähige Rückschlü s- se auf die Bereitschaft des Täters zulässt, die Sicherheit des Straßenve r- keh rs seinen eigenen kriminellen Zielen unterzuordnen ( vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2005 GSSt 2/04, BGHSt 50, 93, 102 f. ; König in Hen t- schel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl., § 69 StGB Rn. 13 mwN ). Derartiges ist dem angefochtenen Urteil ni cht zu entnehmen. N amentlich fe h- len Feststellungen zu einem etwaigen den Fahrten vorausgegangene n Dr o- genkonsum , zum täglichen Konsumverhalten der Angeklagten, die zumindest einen Schluss hierauf zulassen, oder zur Fahrweise der unter Observation stehenden Angeklagten . Vielmehr stellt das Landgericht insoweit nur Verm u- tungen an . Ferner sind die Belange der Verkehrssicherheit i n Kurierfällen, in 14 15 16 - 9 - denen der Täter im Fahrzeug Rauschgift transportiert, auch nicht ohne W e i- teres beeinträchtigt ; es besteht ke in all gemeiner Erfahrungssatz, dass Rauschgiftt ransporteure bei Verkehrskontrollen zu besonders riskanter Fahrweise entschlossen sind (BGH, aaO , S. 104 ; König, aaO, § 69 StGB Rn. 14b ). Basdorf Schaal Schneider König Bellay
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