Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Ver366ffentlichung : ja StPO 247 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6 Nach Wahrunterstellung einer Beweistatsache darf diese nicht ohne vorherigen entsprechenden Hinweis an den Angeklagten im Urteil als erwiesen angesehen und zum Nachteil des Ange- klagten verwertet werden. BGH, Beschluss vom 21. Juni 2007 226 5 StR 189/07 LG Berlin 226 5 StR 189/07 (alt: 5 StR 583/05) BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 21. Juni 2007 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juni 2007 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 9. November 2006 nach 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Schwurgericht hat den Angeklagten 226 erneut, nach Aufhebung ei-nes ersten gleichlautenden Urteils durch Senatsbeschluss vom 22. Febru-ar 2006 226 wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gef344hrlicher K366r-perverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Auch dieses Urteil hat keinen Bestand. 1. Die Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensr374ge einer Ver-letzung des 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO Erfolg. 2 Zur Untermauerung der Einlassung des Angeklagten, dieser habe dem Nebenkl344ger 226 entgegen dessen Aussage 226 die blutende Halsverlet-zung nicht zu Beginn der t344tlichen Auseinandersetzung zugef374gt, sondern erst im sp344teren Verlauf, hatte die Verteidigung nach Inaugenscheinnahme der Bekleidung des Angeklagten die Vernehmung eines Sachverst344ndigen beantragt, der nach Untersuchung der Kleidung bekunden sollte, dass sich daran keine Blutspuren des Nebenkl344gers bef344nden. Das Landgericht hat 3 - 3 - den Beweisantrag mit der Begr374ndung abgelehnt, die Behauptung werde als wahr unterstellt. Im Urteil hat das Schwurgericht die unter Beweis gestellte Tatsache indes bereits aufgrund der Inaugenscheinnahme der Bekleidung als erwiesen angesehen und hieraus ein Indiz gegen die Einlassung des Angeklagten zum Tatgeschehen abgeleitet. Das Fehlen von Blutanhaftungen spreche gegen den vom Angeklagten behaupteten Stich in den Hals des Nebenkl344gers, als dieser ihn von hinten umklammert hielt, da aufgrund der damit verbundenen besonderen r344umlichen N344he Blutspuren an der Kleidung des Angeklagten zu erwarten gewesen w344ren. Dieser Umstand st374tze vielmehr die vom Ne-benkl344ger bekundete Version, der Stich sei aus der gewissen Distanz des Gegen374berstehens erfolgt. 4 5 b) Das Vorgehen des Schwurgerichts war nach der erfolgten Ableh-nung des Beweisantrags verfahrensfehlerhaft. 6 Das Gericht war an einer Verwertung der nach 247 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 7 StPO allein zur Entlastung des Angeklagten als wahr unterstellten Beweistatsache zu dessen Nachteil gehindert (BGHR StPO 247 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 16; Alsberg/N374se/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 654 f.). W344re die unter Beweis gestellte Tatsache hingegen mit Ablehnung des Beweisantrags nach 247 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 3 StPO als bereits erwiesen angesehen worden, so h344tte sie zu Gunsten oder zu Lasten des Angeklagten verwertet werden d374rfen (vgl. Als-berg/N374se/Meyer aaO S. 599; Gollwitzer in: L366we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 247 244 Rdn. 236, 242). Auf einen so ge344nderten Ablehnungsgrund hat sich das Schwurgericht im Urteil berufen. Hierauf w344re der Angeklagte aber, da-mit er seine Verteidigung darauf einrichten konnte, in der Hauptverhandlung hinzuweisen gewesen; dies durfte ihm nicht erst im Urteil bekanntgemacht werden (vgl. BGHSt 19, 24, 26; Gollwitzer aaO Rdn. 150 f.; Herdegen in: KK-StPO 5. Aufl. 247 244 Rdn. 59). W344re die Inaugenscheinnahme, der das - 4 - Schwurgericht im Urteil das Erwiesensein der Beweistatsache entnommen hat, nach der abweichend begr374ndeten Ablehnung des Beweisantrags mit Wahrunterstellung erfolgt, h344tte der unerl344ssliche Hinweis auf die abwei-chende Beurteilung m366glicherweise im Rahmen dieser Beweisaufnahme als schl374ssig erteilt angesehen werden k366nnen (vgl. hierzu Gollwitzer aaO Rdn. 247). Die Inaugenscheinnahme erfolgte indes bereits vor der Bescheidung des Beweisantrags. In der Wahrunterstellung liegt eine Zusicherung, auf deren Einhaltung sich der Angeklagte aus Fairnessgr374nden unbedingt verlassen k366nnen muss (vgl. BGHSt 32, 44; 40, 169, 185). Das bezieht sich auf alle Konsequenzen der Wahrunterstellung: prim344r auf die Ber374cksichtigung der als wahr unter-stellten Beweistatsache im Urteil, in dem nicht im Widerspruch dazu stehen-de Tatsachen festgestellt werden d374rfen; aber auch auf den Ausschluss der Verwendung zum Nachteil des Angeklagten, der darauf vertrauen darf, keine negativen Schlussfolgerungen auf der Grundlage dieser Beweistatsache zu riskieren, so dass er sie bei seiner weiteren Verteidigung nicht kritisch auf ihre m366glichen Beweisauswirkungen zu hinterfragen braucht. 7 Nach alledem durfte das Schwurgericht, selbst wenn es das Fehlen von Blutanhaftungen an der Kleidung f374r erwiesen hielt, dies nicht zum Nach-teil des Angeklagten den Feststellungen zugrunde legen, weil es dadurch gegen die vorher zugesagte Wahrunterstellung versto337en hat. 8 c) Das Urteil beruht auf dem Verfahrensfehler. Dies w344re auszuschlie-337en, wenn sich sicher feststellen lie337e, dass das Landgericht auch ohne die negative Verwertung der zun344chst als wahr unterstellten, ausweislich des Urteils als erwiesen angesehenen Tatsache zum gleichen Beweisergebnis gelangt w344re. Solches scheidet indes angesichts der Bedeutung aus, die das Schwurgericht dem Indiz f374r die Feststellung zum Tatablauf zumisst (UA S. 37 f.). Auch mit der dem Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts zugrunde liegenden Erw344gung, dass bei Bekanntgabe des ver344nderten Ab- 9 - 5 - lehnungsgrundes des Erwiesenseins in der Hauptverhandlung keine sach-dienlichen Verteidigungsantr344ge in diesem Zusammenhang m366glich gewe-sen w344ren, l344sst sich ein Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensversto337 226 wie auch die Gegenerkl344rung der Verteidigung belegt 226 nicht mit der not-wendigen Sicherheit ausschlie337en. 2. Der Senat merkt Folgendes an: 10 a) Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgef374hrt hat, trifft auch die weitere verfahrensrechtliche Beanstandung der Verletzung des 247 243 Abs. 3 Satz 1 StPO zu. Insoweit l344sst sich freilich ein Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensversto337 ausschlie337en. 11 12 b) Bei Feststellung des Tatablaufs wird der neue Tatrichter die dem angefochtenen Urteil zu entnehmenden Erinnerungsdefizite des Nebenkl344-gers (UA S. 25, 29) und den Umstand zu ber374cksichtigen haben, dass ohne vorangegangenen Angriff des Nebenkl344gers auch bei vorhandenem Affekt ein Motiv des Angeklagten f374r die sofortige Zuf374gung lebensgef344hrlicher Messerstiche allein als Reaktion auf eine St366rung und Kr344nkung schwer nachvollziehbar ist. Auf die sachlichrechtlichen Bedenken der Revision gegen die physi-schen Gegebenheiten, denen das Schwurgericht bei der Widerlegung der Version des Angeklagten zur Beibringung des lebensgef344hrlichen Halssti-ches Bedeutung beimisst, wird der neue Tatrichter auch Bedacht zu nehmen haben. 13 c) Beachtlich k366nnten auch die Einw344nde der Revision gegen die Ver-sagung eines R374cktritts vom Versuch sein, sofern tats344chlich ein unbeende-ter 226 und nicht, eventuell auch unter Ber374cksichtigung eines alsbald ver344n-derten R374cktrittshorizonts (vgl. BGHR StGB 247 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, be- 14 - 6 - endeter 12, vgl. UA S. 13, 21) ein beendeter 226 Totschlagsversuch anzuneh-men w344re. Basdorf Gerhardt Raum Schaal J344ger
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