5 StR 189/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13. September 2011 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. September 2011 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d gerichts Dresden vom 3. Januar 2011 nach § 349 Abs. 4 StPO im Maßregela usspruch mit den zugehörigen Festste l lungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen . Im U mfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k verwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuelle n Missbrauchs von Kindern in 13 Fällen sowie sexuellen Missbrauchs von Ki n dern in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen , zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es seine Unterbringung in der Sich e rungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. 1. In der Zeit von Ende 2000 bis Anfang 2010 nahm der Angeklagte an vier Kindern zwei Jungen und zwei Mädchen im Alter zwischen sechs 1 2 - 3 - und 1 3 Jahren, die in seinem Haushalt lebten und ihm zur Betreuung anve r traut waren, unterschiedlich intensive Sexualhandlungen vor. Das L andgericht hat die Voraussetzungen für eine Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 und 3 Satz 2 StGB aF angenommen. Die formellen Voraussetzungen der Vorschrift seien erfüllt, darüber hinaus weise der Angeklagte auch den notwendigen Hang zu erheblichen Straftaten auf, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, weshalb er für die Allgemeinheit gefährlich sei. 2. Die Revision des Angeklagten bleibt zum Schuld - und Stra f ausspruch ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO) . a) D as gilt auch für die Verfahrensrüge, die erkennende Jugen d schutzkammer sei mit nur zwei Berufsrichtern nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 76 Abs. 2 Satz 1 GVG, § 338 Nr. 1 StPO). aa) Die Staatsanwaltschaft hat te gegen den Beschwerdeführer zwei Anklagen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in insgesamt mehr als 100 Fällen zum Nachteil der vier Kinder erhoben. Beide Anklagen wurden durch die Jugendschutzkammer verbunden und unverändert zur Hauptverhandlung zu gelassen; es wurden die reduzierte Gerichtsbesetzung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG angeordnet und zunächst sieben Hauptve r handlungstermine anberaumt. Ein Besetzungseinwand nach § 222b StPO wurde nicht erhoben. Weder Anklageschriften noch Eröffnungsbeschlu ss setzten sich mit einer möglichen Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwa h rung auseinander. Ein entsprechender rechtlicher Hinweis nach § 265 Abs. 2 StPO erging erst am siebten Hauptverhandlungstag, nachdem am vorherigen Verhandlungstag die Schlussvorträge gehalten worden waren, ohne jeweils auf eine Unterbringung in der 3 4 5 6 7 - 4 - Sicherungsverwahrung einzugehen, und dem Angeklagten das letzte Wort erteilt worden war. Die Strafkammer beraumte weitere fünf Hauptverhandlungstage an und bestellte einen Sa chverständ i gen zur Exploration des Angeklagten. bb ) Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG hat die große Straf kammer die Entscheidung, dass sie die Hauptverhandlung in reduzierter Besetzung durchführt, bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen. Eine Bese t z ungsentscheidung kann grundsätzlich nicht mehr geändert werden, wenn sie im Zeitpunkt ihres Erlasses gesetzesgemäß war; eine nachträglich eing e tretene Änderung des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache ist deshalb regelmäßig nicht geeignet, eine der geä nderten Verfahrenslage angepasste neue Besetzungsentscheidung zu veranlassen (vgl. BGH, Urteil vom 23. D e zember 1998 3 StR 343/98, BGHSt 44, 328, 333, und Beschlüsse vom 14. August 2003 3 StR 199/03, NJW 2003, 3644, 3645, und vom 29. Jan u ar 2009 3 St R 567/08, BGHSt 53, 169). Hierdurch wird de lege lata auch im Einklang mit § 6a StPO sichergestellt, dass Verfahrensbeteiligte nicht durch entsprechende Antragstellungen nach einer einmal gefassten Bese t zungsentscheidung Einfluss auf die Schwierigkeit und den Umfang der S a che und damit auf die Bestimmung des gesetzlichen Richters nehmen kö n nen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 aaO). Nur ausnahmsweise kann der Grundsatz der Unabänderlichkeit der Besetzungsentscheidung durchbrochen werden. Solche s regelt § 222b StPO bei einem begründeten Besetzungseinwand (vgl. dazu insbesondere BGH, Beschluss v om 29. Januar 2009 3 StR 567/08, BGHSt 53, 169) oder § 76 Abs. 2 Satz 2 GVG für Fälle der Zurück ver weisung einer Sache durch das Revisionsgericht. Die Be setzungsentscheidung kann schließlich vom Gericht vor Eintritt in die Hauptverhandlung korrigiert werden, wenn sie nach dem Stand der Beschlussfassung sachlich gänzlich unvertretbar und damit objektiv willkürlich getroffen worden war (vgl . BGH, Beschlu ss vom 31. 8 9 - 5 - A u gust 2010 5 StR 159/10, BGHR GVG § 76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss 8). cc ) Das Revisionsvorbringen muss danach erfolglos bleiben . Zwar wird der mit der Anordnung der Sicherungsverwahrung verbundene beso n ders tiefe Eingriff in die Grundrech te eines Angeklagten es in der Regel im Gleichklang mit der gesetzlich zwingenden Besetzung der Schwurgericht s kammer mit drei Berufsrichtern und mit § 74f Abs. 3 GVG angezeigt e r scheinen lassen , bei Entscheidungen nach § 66 StGB von der Möglichkeit der Besetzungsreduktion abzusehen und wegen ihrer strukturellen Überl e genheit in einer Dreierbesetzung zu verhand eln (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 5 StR 555/09, BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspie l raum 4 ; Rieß in F estschrift Schöch [2010], S. 895, 912; Heß/Wenske, DRiZ 2010, 262, 268 und ferner Begründung zu Artikel 1 Ziffer 4 des En t wurfs eines Gesetzes über die Besetzung der großen Straf - und Jugen d kammern in der Hauptverhandlung vom 5. September 2011 , BT - Drucks. 17/6905 ). Die Rü ge bleibt hier a ber wegen des fehlenden Bese t zungseinwands nach § 222b StPO präkludiert. Die mögliche Anordnung der Sicherungsverwahrung war angesichts der Vielzahl und Schwere der ang e klagten Taten und ihrer Begehung zum Nachteil mehrerer Kinder für alle Ve r fahrensbeteil igten ungeachtet fehlender Ausführungen in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss ersichtlich auch nicht etwa fernliegend ; neue Vorwürfe, etwa im Wege einer weiteren Verfahrensverbindung, sind nicht Verfahrensgegenstand geworden . Der Senat kann es d eshalb dahinstehen lassen, ob mit dem Revisionsvorbringen eine derart veränderte Verfa h renslage während laufender Hauptverhandlung überhaupt eine nachträgliche Korrektur der ursprünglichen Besetzungsentscheidung ermöglichen , etwa über eine unerlässlich e Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 3 StPO erzwingen kann. 10 - 6 - b) Einer Entscheidung über die von der Revision ebenfalls beansta n dete Verletzung des § 265 StPO bedarf es bei der hier gegebenen Verfa h renskonstellation nicht . Die Voraussetz ungen des § 265 Abs. 3 StPO lagen mangels verä n derter Tatsachengrundlage (oben a) nicht vor. Zu prüfen bleibt, o b für das Landgericht etwa ein zwingender Anlass für eine Verfahrensaussetzung in mindestens entsprechender Anwendung des § 265 Abs. 4 StPO best anden hätte was anschließend einen Neubeginn der Hauptverhandlung nach Ä n derung der Besetzungsentscheidung nach § 76 Abs. 2 GVG nahegelegt hä t te ( n ach den Grundsätzen von BGH, Beschluss vom 31. August 2010 5 StR 159/10, BGHR GVG § 76 Abs. 2 Besetzungs be schluss 8; vgl. ferner § 76 Abs. 5 Alternative 2 GVG - E in der Fassung des Entwurfs eines Gese t zes über die Besetzung der großen Straf - und Jugendkammern in der Haup t verhandlung vom 5. September 2011, BT - Drucks. 17/6905) . Dafür mögen das Gewicht und der s päte Zeitpunkt des Hinweises nach § 265 Abs. 2 StPO sprechen, dagegen freilich der Umstand, dass auch die Revision keinen ko n kreten Aufklärungsmangel etwa im Wege einer Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) durch die späte Erstreckung der Hauptverhandlun g auf die Zuziehung eines Sachverständigen nach § 246a StPO oder ein konkretes Verteidigungsdefizit durch unzureichende Vorbereitung vorbringt. Die Frage kann letztlich offen bleiben. Gegenstand der nach Ablehnung des Aussetzungsantrags der Verte i digu ng fortgesetzten Beweisaufnahme war hier allein noch die Frage der A n ordnung der Sicherungsverwahrung. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass Schuld - und Strafausspruch durch das Ergebnis der fortgeführten Hauptve r handlung zum Nachteil des Angeklagten beein flusst worden wären. Deshalb und mit Blick auf den Schutzzweck des § 265 StPO ist ein über die Aufh e bung des Maßregelausspruch s hinausreichender Erfolg de r 11 12 13 - 7 - Verfahrensrüge auszuschließen ; dieser wird hier indes schon durch die Sachrüge erreicht (vgl. nachfo lgend 3 ). Nichts anderes gilt im Blick auf den Umstand, dass die Verfahrensrüge naheliegend jedenfalls mit der Stoßrichtung hätte Erfolg haben müssen , die Strafkammer habe in rechtsfehlerhafter Weise den Aussetzungsantrag des Beschwerdeführers in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung b e schieden . Auch insoweit bleiben die Belange des Angeklagten durch den Erfolg der Sachrüge umfassend gewahrt. 3 . D ie Begründung des Maßregelausspruchs hält insbesondere unter Berücksichtigung der Maßgaben der durch das Bundesverfassungsg e richt mit Urteil vom 4. Mai 2011 ( NJW 2011, 1931 ff. ) erlassenen Weiterge l tungsanordnung zu § 66 Abs. 2 StGB aF sachlichrechtlicher Überprüfung nicht s tand. a) Das sachverständig beratene Landgericht nimmt insoweit nac h vollziehbar an, dass sich beim Angeklagten über einen langen Zeitraum hinweg eine pädophile Störung verfestigt habe und an verschiedenen Ki n dern beiderlei Geschlechts ausgelebt worden sei. Der , was prognostisch ungünstig ei n zuschätzen sei. Angesichts des breiten Spektrums der Geschädigten best e he im Hinblick auf eine ohnehin anzunehmende verhältnismäßig hohe Rüc k fallrate bei wegen Kindesmissbrauchs verurteilten unbehandelten Tätern bei dem Ange klagten ein noch ungleich höheres 32). Mit Blick auf das Streben des m die S Sicherungsverwahrung für notwe n 32). 14 15 16 - 8 - b) Die Ausführungen zur Gefährlichkeit lassen besorgen, dass die Strafkammer , dem Sachverständigen folgend, den unehrlichen Umgang des Angeklagten mit seiner pädophilen Störung aus seinem Bestreiten der Taten geschlossen , damit aber die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens des Angeklagten verkannt hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Septe m ber 1992 2 StR 277/9 2 , BGHR StGB § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 4). Zuläss i ges Verteidigungsverhalten darf nicht hang - oder gefahrbegründend verwe r tet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2011 3 StR 12/11, StV her , ist dies grundsätzlich zulässiges Verteidigungsverhalten (vgl. BGH, B e schl uss v om 25. April 1990 3 StR 85/ 90, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verte i digungsverhalten 8). Zu de m begegnet schon die Formulierung einer ledi g lich Gefahr für weitere Straftaten vergleichbarer Art Bedenken . c ) Die Urteilsgründe lassen überdies nicht hinreichend deutlich erke n nen, dass und aus welchen Gründen von der Ermessensbefugnis nach § 66 Abs. 2 und 3 Satz 2 StGB aF Gebrauch gemacht wurde. aa) Das Tatgericht muss im Rahmen der Ermessensausübung e r kennbar auch diejenigen Umstände erwägen, die gegen die Anordnung der Maßregel sprechen können. Das gilt vor allem für den gesetzgeberischen Zweck der Vorschrift, dem Tatgericht die Möglichkeit zu geben, sich ung e achtet der festgestellten Gefährlichkeit des Täters zum Zeitpunkt der Urteil s fällung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern e r wartet werden kann, dass sich dieser die Strafe hinreichend zu r Warnung dienen lässt. Da mit soll dem Ausnahmecharakter der Vorschrift en des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB aF Rechnung getragen werden, der sich da r aus ergibt, dass eine frühere Verurteilung und eine frühere Strafverbüßung nicht voraus ge setz t werd en. Die Wirkungen eines langj ährigen Strafvollzugs sowie die mit dem Fortschreiten des Lebensalters erfahrungsgemäß eintr e tenden Haltungsänderungen sind deshalb wichtige 17 18 1 9 - 9 - Kriterien, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der Ermessensen t scheidung regelmäßig zu ber ücksichtigen sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, B e schluss vom 4. August 2009 1 StR 300/09, NStZ 2010, 270, 271 f. m wN; ferner BGH, Beschlüsse vom 5. April 2011 3 StR 12/11, aaO, und vom 25. Mai 2011 4 StR 164/11). bb) Einer Überprüfung an diesem Maß stab hält die Begründung des angefochtene n Urteil s bislang nicht stand. Die möglichen Auswirkungen e i nes langjährigen Strafvollzugs auf den 49 Jahre alten Angeklagten hat die Strafkammer bei ihrer Ermessensausübung unerörtert gelassen. Das Tatg e richt hat s ich damit nicht nur den Blick auf mögliche, mit dem fortschreite n den Lebensalter einhergehende Verhaltensänderungen beim Angeklagten verstellt, sondern auch darauf, dass sich nunmehr durch den erstmaligen Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe die Möglichk eit einer langfristigen Th e rapie bietet. Auch aus der Tatsache, dass sich der Angeklagte bereits im Jahre 2003 einem mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellten Ermittlungsverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern au sgesetzt sah und ihn di es nicht vo n dem gelagerter Han d lungen abgehalten hat, kann nicht zwingend auf die Wirkungslosigkeit des Strafvollzugs geschlossen werden. d ) Das neue Tatgericht wird naheliegend nunmehr in der Besetzung mit drei Berufsricht ern (§ 76 Abs. 2 Satz 2 GVG) bei seiner Entscheidung über den Maßregelausspruch die Maßgaben des vorstehend genannten U r teils des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (aaO) zu beachten haben . Dan ach gelten die hier anzuwendenden und als verfassungsw idrig erklärten Vorschriften über die Sicherungsverwahrung zeitlich bis zum 31. Mai 2013 begrenzt fort . D er Senat entnimmt der hier für verfassungsrech t lich n (BVerfG aaO , S. 1946 Rn. 172 ) in Übereinstimmung mit dem 3. Strafsenat (vgl. BGH, Urteil vom 4. August 2011 3 StR 175/11) das Erfordernis eines strengen Ma ß stabs sowohl bei der Erheblichkeit zu erwartender Straftaten 20 21 - 10 - als auch bei der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung . Ein s olcher erfordert jedenfalls, dass die Gefahr schwerer Gewalt - oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (vgl. BGH aaO ; ferner Urteil vom 7. Juli 2011 5 StR 192/11 und Beschluss vom 25. Mai 2011 4 StR 164/11). Basdorf Brause Schaal Schneider Bellay
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