5 StR 191/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 10. Juni 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juni 2008 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Potsdam vom 22. November 2007 wird mit der Ma337-gabe (247 349 Abs. 4 StPO) gem344337 247 349 Abs. 2 StPO als un-begr374ndet verworfen, dass der Angeklagte in den F344llen III 1 a bis c der Urteilsgr374nde jeweils wegen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln (247 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG) ver-urteilt ist. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in neun F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt. Der Angeklagte hat sein Rechtsmittel auf die Verurteilung wegen der Taten III 1 a bis c der Urteils-gr374nde beschr344nkt. Die Revision f374hrt lediglich zu einer Korrektur des Schuldspruchs. 1 1. Das Landgericht hat sich davon 374berzeugt, dass der Angeklagte am 8. Juli, 14. September und 30. November 2005 je 100 g ihm zuvor anonym zugesandtes Haschisch gegen Belohnung in die JVA Brandenburg einge-schmuggelt und seinem ehemaligen Zellengenossen R. 374bergeben hat. Die Strafkammer hat die von R. gest374tzte Einlassung des Angeklagten, er habe geglaubt, er h344tte lediglich verpackte Mobiltelefone 374bergeben, nach Auswertung von Indizien als widerlegt angesehen und bedingten Vorsatz 2 - 3 - hinsichtlich des Besitzes von Haschisch angenommen. Dies begegnet keinen Bedenken (vgl. BGHSt 36, 1, 14). 2. Indes belegen die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen weder ein t344terschaftliches unerlaubtes Handeltreiben des Angeklagten noch eine Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben. 3 Zu Recht hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift darauf hingewiesen, dass der Angeklagte keine 374ber den blo337en Transport des Rauschgifts hinausgehende T344tigkeiten entfaltet hat und am eigentlichen Rauschgifthandel unbeteiligt war. Dies verbietet die Annahme eines t344ter-schaftlichen Handeltreibens (vgl. BGHSt 51, 219, 223). 4 5 Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts belegen die Feststellungen aber auch keine Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben. So-weit das Landgericht einen Bet344ubungsmittelhandel des R. in der JVA damit begr374ndet hat, dieser habe bei einem Eigenkonsum von 50 g Ha-schisch monatlich mit jeweils weiteren 50 g Handel getrieben, weil der Ange-klagte durchschnittlich im Monat 100 g geliefert habe (UA S. 21), trifft dies f374r die ersten drei Taten nicht zu. Die Abst344nde zwischen diesen Taten sind so gro337, dass nicht mehr als die angeblich von R. selbst monatlich ver-brauchte Menge geliefert worden ist. Eine Haupttat des unerlaubten Handel-treibens durch R. scheidet demnach aus. Soweit ein Verkauf der Bet344ubungsmittel an R. durch diejenigen unbekannt gebliebenen Personen, die das Rauschgift dem Angeklagten anonym zugesandt haben, als Haupttat in Frage steht, fehlen indes jegliche Anhaltspunkte zum Vorstellungsbild des Angeklagten hierzu. Der Senat schlie337t 226 insbesondere im Blick auf das den Angeklagten entlastende Aus-sageverhalten des R. 226 aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung hierzu noch Erkenntnisse gewonnen werden k366nnen und stellt den Schuld-spruch auf den fehlerfrei festgestellten unerlaubten Besitz von Bet344ubungs- 6 - 4 - mitteln (247 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG) um (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 50. Aufl. 247 354 Rdn. 13 ff. mit zahlr. Rspr.-Nachw.). Die Vorschrift des 247 265 StPO steht dem nicht entgegen. Der Senat schlie337t aus, dass der lediglich den Vorsatz bestreitende Angeklagte sich wirksamer als geschehen h344tte verteidigen k366nnen. 3. Die Strafausspr374che haben trotz der vorgenommenen 304nderung des Schuldspruchs Bestand (247 354 Abs. 1 StPO analog). Der Senat schlie337t aus, dass ein neuer Tatrichter auf noch mildere als die bisher festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen von jeweils drei Monaten und eine geringere Gesamt-freiheitsstrafe erkennen k366nnte. Er h344tte die Einzelstrafen aus dem durch 247 29 Abs. 1 BtMG vorgegebenen Rahmen zu bestimmen und d374rfte nicht 226 wie es das Landgericht getan hat 226 zugunsten des insoweit bestreitenden Angeklagten vom Vorliegen der Voraussetzungen des 247 31 BtMG ausgehen und den Strafrahmen dar374ber hinaus zugunsten des Angeklagten gem344337 247 49 Abs. 1 StGB mildern. Zudem spr344che selbst bei Annahme 226 vom Land-gericht indes nicht festgestellter 226 schlechter Qualit344t des Rauschgifts (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. S. 1621) angesichts der Gesamtumst344nde der Taten eine nicht zu vernachl344ssigende Menge von jeweils zwei Gramm THC f374r ein gewisses Gewicht der Taten des Angeklagten. 7 4. Die Versagung von Strafaussetzung zur Bew344hrung erweist sich bei den festgestellten neun Lieferungen von Bet344ubungsmitteln in eine Vollzugs-anstalt als zwingend (247 56 Abs. 3 StGB). 8 Basdorf Brause Schaal J344ger Schneider
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