5 StR 192/11 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 7. Juli 2011 in der Strafsache gegen wegen versuchter sexueller Nötigung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. J u- li 2011 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. König, Richter Bellay als beisitzende Richter, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof , Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der B undesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Amtsrätin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Cottbus vom 18. Februar 2011 im Maßregelau s- spruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- ver wiesen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter sexueller N ö- tigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und dessen Unterbringung in der Sich e- rung s verwahrung angeordnet. Die gegen das Urteil gerichtete, auf die Rüge der Verle t zung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertun gen getro f- fen: a) Am späten Abend des 17. Juli 2010 besuchte der erheblich alkoh o- lisierte Angeklagte den Friedhof, um das Grab seines verstorbenen Bruders 1 2 3 - 4 - zu wässern. Er bemerkte die vor dem Grab ihrer einige Monate zuvor ve r- storbenen kleinen Tochter kn iende Geschädigte, kniete sich zu ihr nieder und sagte, er habe auch einen Trauerfall zu beklagen; sie müsse loslassen. Die Geschädigte bat ihn, sie alleine zu lassen. Der Bitte kam der Angeklagte z u- nächst nach, fasste dann aber den Entschluss, die Geschäd igte sexuell zu mis s brauchen, und kehrte zur Grabstelle zurück. Als die Geschädigte gerade au f stehen wollte, hielt er ihr die Hände an den Hals und fordert e sie auf, nicht zu schreien. Die G e schädigte schrie um Hilfe, woraufhin der Angeklagte sie fest um d en Hals packte, so dass sie zeitweise keine Luft bekam und zu B o- den sank. Der Angeklagte lockerte den Griff und streichelte mit seinen Fi n- gern am Hals der Geschädigten entlang. Zuvor hatte er seine Turnhose bis zu den Kniekehlen heruntergezogen, weswegen s ein Unterkörper unbekle i- det war. Nunmehr lief der auf das Geschehen aufmerksam gewordene se i- nerzeitige Lebensgefährte der Geschädigten hinzu und stieß den Angekla g- ten zur Seite. Der A n geklagte flüchtete. b) Der Angeklagte ist unter anderem wegen in alko holisiertem Zustand b e gangener Sexualstraftaten erheblich vorbestraft: 1986 verhängte das Kreisgericht Senftenberg gegen ihn eine Fre i- heitsstrafe von sechs Monaten wegen versuchter Nötigung zu sexuellen Handlu n gen, weil er eine Frau vom Fahrrad gezogen hatte, um sie sexuell zu missbra u chen; er würgte sie und versuchte, sie zu einer Mülldeponie zu schleifen, bevor sie sich befreien und d a vonlaufen konnte. 1988 folgte eine erneut durch das Kreisgericht Senftenberg verhängte Freiheitsstrafe von e i- nem Jahr u nd zwei Monaten wegen versuchter Nötigung zu sexuellen Han d- lungen im schweren Fall. Der Angeklagte hatte eine Passantin in sexueller Motivation verfolgt, g e schlagen und unter Todesdrohungen gewürgt, weil sie schrie. 1992 wurde er durch das Bezirksgericht C ottbus wegen Nötigung zu sexue l len Handlungen in zwei Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zwei Ja h ren verurteilt, die später erlassen wurde. Er hatte eine Frau in einen Keller g e stoßen, wo er sie namentlich durch Würgen zum 4 5 - 5 - Oralv erkehr zwang. In derse l ben Nacht fiel er eine Passantin von hinten an, würgte sie und führte einen Fi n ger in ihre Scheide ein. 1997 wurde er durch das Amtsgericht Senftenberg neben weit e ren Straftaten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes und wegen exhibitionistischer Handlungen zu e i- ner Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, weil er vor einem 13 - jährigen Mädchen und an einem anderen Tag vor einer erwachs e- nen Frau onaniert hatte. Am 8. April 2002 verhängte das Landg e richt Cottbu s gegen ihn eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten wegen Vergewaltigung. Der Angeklagte hatte sich mit unbekleidetem Unterkörper einer 15 - jährigen Radfahrerin in den Weg gestellt und sie am Hals vom Fah r- rad gezogen. Über eine halbe Stunde h inweg zwang er sie unter Todesdr o- hungen zu sexuellen Handlungen, insbesondere zum Ora l verkehr. Obwohl sie sagte, sie sei 13 Jahre alt und noch Jungfrau, vergewaltigte er sie vag i- nal. Die Strafe ve r büßte er bis zum 9. März 2006. c) Das sachverständig ber atene Landgericht hat bei dem Angeklagten eine alk o holbedingte Verminderung der Schuldfähigkeit nach § 21 StGB nicht auszuschließen ve r mocht, jedoch eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB wegen selbstverschuldeter Trunkenheit nicht vorgenommen. Sonstige Eingangsmerkmale des § 20 StGB lägen nicht vor. Zwar weise di e- ser di s soziale Persönlichkeitszüge auf. Eine zur Schuldminderung führende Persönlichkeitsstörung im Sinne einer schweren anderen seelischen Abarti g- keit liege jedoch nicht vor. Auch ein e unter dem Aspekt der §§ 20, 21 StGB relevante sexuelle Devianz sei maßgebend mit Blick auf eine durchaus no r- male sexuelle Entwicklung und normale sexuelle Aktivität in zwei Partne r- schaften nicht geg e ben. Eine Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB hat das Landgericht unter anderem mit Blick auf die Vol l- endungsnähe der Tat versagt, deren Scheitern nur dem beherzten Ei n greifen des Lebensgefährten der Geschädigten zu verdanken sei. Die Vo r ausse t- zungen des § 64 StGB seien schon mangels hi nreichend sicher fes t stellb a- ren Hangs des Angeklagten nicht erfüllt, alkoholische Getränke im Übermaß zu sich zu nehmen. Dem Angeklagten g e linge es ohne Probleme, 6 - 6 - auch über längere Zeit hin völlig abstinent zu leben. Jedenfalls fehle es an der für die Maß regel erforderlichen hinreichend konkreten Erfolgsaussicht. 2. Die Revision des Angeklagten bleibt zum Schuld - und Stra f- au s spruch ohne Erfolg. a) Entgegen der Auffassung der Revision und des Generalbundesa n- walts ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei getroffen. Namentlich bestand für die Strafkammer kein Anlass zu einer näheren Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Angeklagte bereits vor dem Eingreifen des Lebensgefährten der Geschädigten die weit e re Ausführung der Tat im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB endgültig aufgegeben hat. Anhaltspunkte für eine Aufgabe der Tat lassen sich dem Verhalten des in der Hauptverhandlung schweigenden Angeklagten nicht entnehmen. Durch das Würgen der Geschädigten hatte er deren Hilf e rufe unterbrochen, weswegen er den Griff lockern konnte. Das Streicheln am Hals der Geschädigten, auch in Verbindung mit etwaigen, vom Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung erwäh n ten beschwichtigenden Worten, spricht dabei nicht gegen, sondern für ein Fortbestehen der sexue l- len Absicht en des Angeklagten, deren gewaltfreie Durchsetzung er offe n- sichtlich nicht erwarten kon n te. Deswegen waren nähere Erörterungen des Tatgerichts entbehrlich. Auf den Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte seine H o- se heruntergezogen hat, kommt es d a nach nicht an. b) Soweit das Landgericht Strafrahmenverschiebungen nach §§ 21 und 23 Abs. 2, jeweils i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB, versagt hat, hält sich dies nach den konkreten Umständen des Falles in dem vom Revisionsgericht hi n- zunehmenden tatgerich t lichen Ermessensspielr aum. 3. Dagegen genügt die Begründung des Maßregelausspruchs ang e- sichts der durch das Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 4. Mai 2011 (BGBl. I S. 1003) entwickelten strengeren Maßstäbe zur Prüfung der Ve r- hältnismäßigkeit rechtlicher Überpr ü fung letz tlich nicht. 7 8 9 10 - 7 - a) Allerdings hat die Strafkammer nach dem zum Zeitpunkt ihres U r- teils maßgeblichen Rechtszustand fehlerfrei auf Sicherungsverwahrung e r- kannt. aa) Zutreffend hat sie sich auf den nach Ziffer III 1 des vorgenan n- ten Urteils des Bundes verfassungsgerichts weiterhin anwendbaren § 66 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 StGB in der vor dem 1. Januar 2011 geltenden Fa s- sung g e stützt. Die Vorschrift stellt im Hinblick auf die durch das Gesetz zur Neuor d nung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begle itenden Regelu n gen vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300) erfolgte Neufassung von § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB (Verlängerung der sog enannten r- Jahre) das dem Angeklagten günstigere G e setz dar (vgl. Art. 316e Abs. 2 EGStGB). bb) Nachvollziehbar hat das Landgericht einen Hang des Angeklagten zur Begehung schwerer Straftaten sowie seine Gefährlichkeit für die Allg e- meinheit festgestellt. Die Gefährlichkeitsprognose hat es auf eine umfasse n- de G e samtwürdigung der Per sönlichkeit des Angeklagten unter besonderer Berüc k sichtigung seiner den Vorverurteilungen zugrunde liegenden Taten gestützt. Dabei hat es sich an den individuell bedeutsamen Bedingungsfakt o- ren für die bisherige Delinquenz, deren Fortbestand, der fehlenden Kompe n- sation durch protektive Umstände und dem Gewicht dieser Faktoren in z u- künftigen Risikos i tuationen ausgerichtet. Besondere Bedeutung hatte der Umstand, dass die A n lasstat bereits das sechste Sexualdelikt darstellt, das der Angeklagte nach einem sehr ähnlichen Verhaltensmuster verübt hat, i n- dem er spontanen Entschlüssen folgend ihm unbekannte Frauen überfa l- len und nach Würgen, teils auch unter Todesdrohungen, sexuell missbraucht oder dies versucht hat. Den Zeitablauf hat das Landgericht in seine Wü rd i- gung einbezogen. Die bei der Darstellung des Gutachtens des Sachverständigen erörte r- ten Ergebnisse psychiatrischer Prognoseinstrumente dienen bei der Prüfung 11 12 13 14 - 8 - des Landgerichts nach dem Zusammenhang nur der vollständigen Erfassung der Beurteilungsasp ekte. Es hat dem hierdurch erlangten empirischen Wi s- sen sowie dem statistischen Rückfallrisiko gegenüber den individuell belan g- reichen Faktoren insoweit noch nicht zu viel Bedeutung beigemessen (vgl. BVerfG Kammer NJW 2009, 980, 982; BGH, Urteil vom 27 . Okt o ber 200 9 5 StR 296/09, NJW 2010, 245, und Beschluss vom 30. März 2010 3 StR 69/10, NStZ - RR 2010, 203, 204). b) Die Urteilsbegründung genügt indes nicht ohne weiteres auch den Anforderungen an die im Hinblick auf die durch das Bundesverfassu ngsg e- richt (Urteil vom 4. Mai 2011 aaO) festgestellte Verfassungswidrigkeit des Rechts der Sicherungsverwahrung gebotene strikte Verhältnismäßigkeitspr ü- fung. Danach muss in der Regel eine Gefahr schwerer Gewalt - oder Sexua l- straftaten aus konkreten Umstände n in der Person oder dem Verha l ten des Betroffenen abzuleiten sein (BVerfG aaO Rn. 172). Im Rahmen seiner sorgfältigen Gesamtwürdigung hat das Landgericht unter anderem berücksichtigt, dass der Angeklagte wie seine einschlägigen früheren Taten nachd rücklich zeigen eine Willensschwäche aufweist, au f- grund derer er sich ihm bietenden Tatanreizen nicht zu widerstehen ve r mag: Selbst die wegen der Vergewaltigung eines 15 - jährigen Mädchens bis März 2006 verbüßte Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs M onaten, die anschließend bestehende und andauernde Führungsaufsicht sowie die B e- ziehung zu seiner Lebensgefährtin hätten ihn nicht von der durch besondere Gewisse n losigkeit geprägten, auf einem Friedhof zum Nachteil einer um ihr verstorbenes Kind trauernde n Frau begangenen Anlasstat a b halten können. Auf der Basis sachverständiger Begutachtung ist das Landgericht in Anbe - tracht der Persö n lichkeit und des bisherigen Werdegangs des Angeklagten auch davon ausg e gangen, dass dessen Gefährlichkeit in Bezug auf wei tere schwere Sexualstra f taten nach derzeitigem Stand im Strafvollzug selbst mit Einzeltherapiemaßnahmen oder der Unterbringung in der sozialtherapeut i- schen Abteilung derzeit nicht wirksam begegnet werden könne. 15 16 - 9 - Gleichwohl kann der Senat im Ergebnis nic ht eindeutig feststellen, dass auch die vom Bundesverfassungsgericht neu aufgestellten Verhältni s- mäßigkeitskriterien zweifelsfrei erfüllt sind, wenngleich dies keineswegs fer n- liegt. Die geforderte Schwere der drohenden Taten ist sicher gegeben. Auf die vom Bundesverfassungsgericht für Fälle rückwirkender Anwe n dung im Rahmen von § 66b oder § 67d StGB entwickelten nochmals deutlich streng e- ren Verhältni s mäßigkeitskriterien (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Juni 2011 5 StR 52/11, zur Veröffen t lichung in BGHSt b estimmt) kommt es hier nicht an. Die Zweifel ergeben sich aus den vom Landgericht im Rahmen seiner Gefährlichkeitsprüfung hervorgehobenen Umständen nicht unbeträchtlicher Zwischenrä u me zwischen den Taten und einer nicht feststellbaren Eskalation von de ren Häufigkeit und Schwere (vgl. UA S. 45). Letztlich macht sich das Landgericht auch die Wahrscheinlichkeit eines vom Sachverständigen darg e- h- lage vermag der Senat die grundsätzlich dem Tatgericht obliegende strikte Ve r hältnismäßigkeitsprüfung nicht in dem Sinne zu ersetzen, dass ein für den Ang e klagten negatives Ergebnis dieser Prüfung rechtlich zwingend wäre (vgl. d a zu BGH, aaO). c) Sollte das neue Tatgericht wiederum zur Anordn ung der Sich e- rungsverwahrung gelangen, werden die vom Bundesverfassungsgericht b e- zeichn e ten durchgreifenden Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der gleichwohl vorübergehend fortgeltenden Vorschriften über die Sicherung s- verwahrung a l lerdings schon jetzt An lass für erhebliche Bemühungen um therapeutische R e sozialisierungsmaßnahmen geben. Solches gilt nicht nur von Beginn des Vollzugs der gegen den Angeklagten verhängten verhältni s- mäßig niedrigen Fre i heitsstrafe an und ungeachtet etwa fortbestehenden mangelnd en Therapiewi l lens des Angeklagten. Entsprechende Maßnahmen werden schon alsbald vorzubere i ten sein. 17 18 19 - 10 - d) Im Rahmen der gebotenen umfassenden neuen Prüfung der Ma ß- regelanordnung müsste das neue Tatgericht für den Fall abweichender nicht zweifelsfreier Fes t stellung der Gefährlichkeit eine Anwendung des § 66a StGB aF in B e tracht ziehen. Basdorf Raum Schaal König Bellay 20
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