5 StR 193/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 2. Juni 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Juni 2010 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Bremen vom 16. Dezember 2009 1. hinsichtlich des Angeklagten H. F. a) im Tenor 226 soweit er verurteilt ist 226 dahingehend klarstel-lend gefasst, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in acht F344llen ver-urteilt ist, und dar374ber hinaus dahingehend erg344nzt, dass das Verfahren hinsichtlich zweier F344lle des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln eingestellt ist; die-serhalb hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tra-gen, b) im Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen gem344337 247 349 Abs. 4 StPO aufgehoben; 2. hinsichtlich der Angeklagten He. F. gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend abge344ndert, dass die An-geklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in zwei F344llen verurteilt ist, b) im gesamten Strafausspruch mit den zugeh366rigen Fest-stellungen aufgehoben. - 3 - 3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die verbliebenen Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten H. F. wegen 204gewerbsm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in acht F344llen, davon in zwei F344llen gemeinschaftlich mit der Mitangeklagten F. handelnd223 unter Einbeziehung weiterer Einzelstrafen aus anderen Strafer-kenntnissen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren (Einzelstrafen von jeweils acht Monaten) verurteilt. Die Angeklagte He. F. hat das Landgericht wegen 204ge-werbsm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in vier F344llen, davon in zwei F344llen gemeinschaftlich handelnd mit dem Mitange-klagten F. 223, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren (jeweils ein Jahr Einzelstrafe) verurteilt, deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt wurde. 2 Zugunsten beider Angeklagter hat das Landgericht eine rechtsstaats-widrige Verfahrenverz366gerung angenommen und deshalb festgestellt, dass jeweils sechs Monate Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten. 3 Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachr374ge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen greifen sie 226 auch hin- 4 - 4 - sichtlich der erhobenen Verfahrensr374gen 226 aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts mitgeteilten Gr374nden nicht durch. 1. Die Revision des Angeklagten H. F. 5 a) Das Landgericht hat den Umfang des Strafklageverbrauchs rechts-fehlerfrei festgestellt. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte war die Straf-kammer nicht gehalten, zugunsten des Angeklagten 226 der den Erwerb in zehn F344llen von je zehn Gramm Heroin im Tatzeitraum eingestanden hatte 226 von einer Verteilung der sichergestellten Heroinmenge in H366he von 13,1 Gramm auf mehr als zwei Erwerbshandlungen auszugehen (vgl. Fran-ke/Wienroeder BtMG 3. Aufl. 247 29, Rdn. 69). Bei dem hier lediglich vorlie-genden Fassungsversehen erg344nzt der Senat den Tenor selbst. 6 7 b) Der Strafausspruch h344lt sachlich-rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. aa) Das Landgericht hat im Hinblick auf die gewerbsm344337ige Tataus-f374hrung den Strafrahmen des 247 29 Abs. 3 BtMG zugrunde gelegt. Dabei hat es die Pr374fung unterlassen, ob nicht wenigstens der vertypte Milderungs-grund des 247 21 StGB die Regelwirkung h344tte entfallen lassen k366nnen (K366rner BtMG 6. Aufl. 247 29 Rdn. 1353). Der blo337e Hinweis auf das Vorliegen eines Regelbeispiels vermag unter den hier gegebenen Umst344nden die Annahme eines besonders schweren Falles jedenfalls allein nicht zu rechtfertigen. 8 bb) Schon dieser Mangel f374hrt zur Aufhebung des gesamten Strafaus-spruchs. Hinzu kommt, dass auch die Ausf374hrungen der Strafkammer zur strafsch344rfenden Ber374cksichtigung der Gewinnspanne von 278 % rechne-risch fehlerhaft sind, weil der Einkaufspreis vom Verkaufspreis nicht abgezo-gen wurde. Die zu Lasten des Angeklagten angestellte Strafzumessungser-w344gung, er habe 204im Rahmen einer geplanten Tatserie 205 agiert223 (UA S. 18), 9 - 5 - erscheint im Hinblick auf das von der Strafkammer angenommene Regelbei-spiel der Gewerbsm344337igkeit unter dem Aspekt des 247 46 Abs. 3 StGB prob-lematisch. 2. Die Revision der Angeklagten He. F. 10 a) Das Urteil ist insofern rechtsfehlerhaft, weil sich aus den Feststel-lungen der Strafkammer lediglich zwei F344lle des Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln entnehmen lassen. 11 Hinsichtlich der zwei Verkaufsf344lle (Taten II 1.) rechtfertigen die Fest-stellungen eine tatmehrheitliche Verurteilung der Angeklagten nicht. Entspre-chend den Ausf374hrungen des Generalbundesanwalts bestehen Anhaltspunk-te daf374r, dass die von ihr jeweils ver344u337erten Teilmengen lediglich einer vom Angeklagten H. F. erstandenen Erwerbsmenge entnommen worden sind. Die Verkaufst344tigkeit ist damit als eine Tat des unerlaubten Handeltreibens zu bewerten (vgl. K366rner aaO Rdn. 846). Entsprechendes gilt f374r die Taten II 2. und 3. Die Einlassung der Angeklagten hierzu erscheint mangels anderer Anhaltspunkte nicht widerlegbar. 12 b) Der gesamte Strafausspruch war aufzuheben. Das neue Tatgericht wird zwei Einzelstrafen und eine Gesamtstrafe unter Beachtung des Ver-schlechterungsverbots (BGHR StPO 247 358 Abs. 2 Nachteil 12) festzusetzen haben. 13 - 6 - 3. Aufrecht erhalten bleibt die den Angeklagten f374r bislang erfolgte rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerung zugebilligte Kompensation, die keine Rechtsfehler zu ihrem Nachteil erkennen l344sst. 14 Brause Raum Schneider K366nig Bellay
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