BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 200/14 vom 9. September 2014 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur Bestechlichkeit - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Septe m- ber 2014 , an der teilgenomme n haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Prof. Dr. Sander , Richterin Dr. Schneider , Richter Dölp , Richter Bellay als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw ältin als Verteidiger in , Ju s tiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 12. November 2013 mit den zugehörigen Festste llungen aufgehoben, soweit die Angeklagte freigesprochen worden ist. 2. Auf die Revision der Angeklagten wird das vorgenannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die S ache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte vom Vorwurf der Beihilfe zur B e- stechlichkeit freigesprochen, gegen sie jedoch Wertersatzverfall in Höhe von B . wegen Bestechung verurteilt hat, hat der Senat das Urteil wegen eines Ve r fahrensfehlers durch Beschluss vom 16 . Juli 2014 aufgehoben. Das Verfa h- 1 - 4 - ren gegen den wegen Bestechlichkeit mitangeklagten Ehemann der Angekla g- ten, H . R . , hatte das Landgericht im Verlauf der Hauptverhan d- lung abgetrennt, nachdem dieser verhandlungsunfähig geworden war. Ge gen den Freispruch der Angeklagten wendet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Die Angeklagte greift mit ihrer Revision die Anordnung von Wertersatzverfall an. Beide Revisionen hab en Erfolg. 1. Die Strafkammer hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f- fen: a) Der Ehemann der Angeklagten war von 2001 bis 2011 ehrenamtlicher Bürgermeister der Gemeinde Weyhausen (Niedersachsen). Bereits im Jahr 1997 hatte die Gemeinde mit ein er privatrechtlich organisierten Gesel l- . , deren Rechtsnachfolgerin die NI . Folgenden vereinfacht: NI . ), einen Erschließungs - und Finanzierungsvertrag abgeschlossen. Die NI . übernahm darin gegen Entgelt di e Erschließung und Vorfinanzierung eines in der Gemeinde gelegenen Gewerbegebietes. Die b e- treffenden Grundstücke sollten von der NI . erworben und erschlossen we r- den; ihre Weitervermarktung war Sache der Gemeinde. Hierfür wurde ihr jewe i- liger Bürgermeist er mit einer Vollmacht ausgestattet, die Grundstücke im N a- men der NI . weiterzuverkaufen. Nach Ablauf einer bestimmten Frist sollte eine Abrechnung erfolgen, in die zugunsten der Gemeinde die aus dem Weite r- verkauf der Grundstücke erzielten Erlöse und zu ihren Lasten die Kosten des Grundstücksankaufs, der Erschließung, Zinskosten sowie der Honoraranspruch der NI . eingestellt werden sollten. Die weitere Vermarktung der Gewerbegrundstücke gestaltete sich aus unterschiedlichen Gründen schwierig und lan gwierig. Im Jahr 2003 schlug der 2 3 4 - 5 - Zeuge W . , Mitarbeiter der Firma L . , dem Ehemann der Angeklagten als Bürgermeister der Gemeinde die Errichtung und Vermietung eines L . - Marktes durch einen Investor vor. H . R . erkannte, dass das Pr o- jekt sehr lukrativ war. Da ihn nicht jedoch die steuerlich getrennt veranlagte Angeklagte Steuerschulden in Höhe von mehreren hunderttausend Euro b e- lasteten, schlug R . dem Zeugen vor, dass seine Ehefrau, die Angeklagte, einen Teil der Gewer begrundstücke erwerben, den Markt errichten und an L . vermieten sollte. Die Verhandlungen gediehen so weit, dass der Abschluss e i- nes Mietvertrages unmittelbar bevorstand. Der Gemeinderat machte indes e i- nen Verstoß gegen das in der damaligen Niedersächsi schen Gemeindeordnung (NGO) aufgestellte Mitwirkungsverbot geltend und war nicht bereit, einem Ve r- kauf des entsprechenden Grundstückes an die Angeklagte zuzustimmen. Dies verärgerte H . R . erheblich. Erst im Frühjahr 2006 eröffnete R . de m Zeugen W . , dass seine Ehefrau nicht in der Lage sei, den projektierten L . - Markt zu errichten. Da die Firma L . aber weiter an dem Standort interessiert war, informierte der Zeuge den ihm bekannten Mitangeklagten B . , der gemeinsam mit dem Z eugen O . Gesellschafter der B& . GmbH (im Folgenden: B&O) und z- H . R . und B . , die sich bereits von früher kan nten, trafen sich spätestens im Sommer 2006. R . wollte den ihm entgangenen Gewinn infolge der Weigerung der Gemeinde, seiner Frau ein Grundstück zwecks An - siedlung eines L . - n- In der Folgezeit wies er weitere Interessenten für das G e- 5 6 - 6 - werbegebiet ab oder hielt sie hin. Der Rat der Gemeinde Weyhausen wurde parallel dazu von ihm nur unzureichend informiert. Im August 2006 meldete die Angeklagte ein Gewerbe mit dem Gegen - stand Bau träger, Baubetreuer, Immobilienverwaltung und - beratung an. Ihr Spätestens Ende 2006 vereinbarte H . R . mit B . , dass er R . der B& . die Gewerbegrundstücke verkaufen würde , wenn er dafür über seine Ehefrau, die Angeklagte, ohne erwähnenswerte weitere Gegenlei s- Angeklagten zunächst ein notarieller Grundstückskaufvertrag (nebst Aufla s- sung) zwischen der NI . , vertreten durch H . R . , und der B& . , vertreten durch B . und den Zeugen O . , geschlossen. Die betreffenden Gewerbegrundstücke wurden zu dem für sich angemessenen die B& . verkauft. Am selben Tag schloss s o- dann die Angeklagte mit der B& . e- . für Vorlei s- . a) auf den B au des G e- schäftsgebäudes und Abschluss eines 15 - jährigen Mietvertrages mit der Firma L . , b) auf den Bau des Geschäftsgebäudes und anschließenden Verkauf z u- gunsten der Unternehmensgruppe A . e- hungen zu weiteren ansiedl ungswilligen Unternehmen (UA S. 9), einen Betrag der Folgezeit vollständig auf das Konto der Angeklagten eingezahlt. Irgendwe l- che vermögenswerten Leistungen wurden tatsächlich w eder von der Angekla g- ten selbst noch in nennenswertem Umfang von ihrem Ehemann zu irgendeinem Zeitpunkt erbracht. 7 8 - 7 - . zu großen Te i- en im Oktober 2008 in bar durch H . R . vom Konto der Angeklagten b) Die Strafkammer ist zu dem Ergebnis gelangt, der Mitangeklagte B . , der sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen hat, habe . R . getroffenen Vereinbarung an die Angeklagte dafür gezahlt , dass R . unter Verletzung seiner Dienstpflichten als Bürgermeister der Gemeinde Weyhausen eine Er - messensentscheidung für den Verkauf der Gewerbegrundstücke an die B& . traf. Sie hat das Handeln des Mitangeklagten B . deshalb als Bestechung gemä ß § 334 Abs. 1 StGB gewertet. Demgegenüber hat das Landgericht die Angeklagte aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf der Beihilfe zur Bestechlichkeit freigesprochen. Beweis - würdigend vermochte es nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen, die Ange klagte, die sich ebenso wie ihr früher mitangeklagter Ehemann zur S a- che nicht eingelassen hat, habe wenigstens billigend in Kauf genommen, dass . s zu einem Verkauf der Grundstücke an die B& . waren. Die Lebenswirklichkeit zeige, dass Ehefrauen oft nicht alles wüssten, was der Ehepartner tue. Der Angeklagten sei zwar b e- wusst gewesen, dass sie selbst für die Zahlung keine Gegenleistung erbracht habe. Es sei jedoch nicht auszuschließen, dass sie davon a usging, ihr Eh e- mann habe als Gegenleistung für den gezahlten Betrag die Ansiedlung der im Vertrag genannten Unternehmen im künftigen Gewerbegebiet vermittelt und die 9 10 11 - 8 - R . sei ein r- r- (UA S. 51). Die Strafkammer hat gegen die Angeklagte jedoch gemäß § 73 Abs. 1, Abs. 3, § 7 3a StGB unter Anwendung der Härtefallregelung des § 73c StGB e- Härte darstellen, da ein erheblicher Teil dieses Betrages zur Tilgung der Steuer - verbindlichkeiten ihres Ehemannes verwendet worden sei; das Geld stehe der Angeklagten nicht mehr zur Verfügung, ohne dass ihr hierfür ein wirtschaftlicher Vorteil zugeflossen sei. Die Strafkammer vermochte keine trag fähige Tats a- eine Entreicherung der Angeklagten R . stattgefunden hätte. 2. Der Freispruch der Angeklagten hält sachlich - rechtlicher Prüfung nicht stand. a) Auf der Grundlage der recht sfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen hat die Angeklagte wovon wohl auch das Landg e- richt ausgeht r- ankko n- tos für die Überweisung des vereinbarten Betrages den objektiven Tatbestand der Beihilfe zur Bestechlichkeit (§§ 332, 27 StGB) erfüllt. Als ehrenamtlicher Bürgermeister (§ 68 Abs. 3 NGO in der Fassung vom 28. Oktober 2006) war H . R . Ehrenbeamter nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 12 13 14 15 - 9 - NBG (in der Fassung vom 6. Dezember 2006) und als solcher Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. a StGB (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1987 4 StR 554/87, BGHSt 35, 128, 132; LK/Sowada, StGB, 12. Aufl., § 331 R n. 5; LK/Hilgendorf, StGB, 12. Aufl., § 11 Rn. 26). Der Verkauf der Grundstücke durch R . erfolgte in Ausübung des A m- tes des Bürgermeisters. Nach dem Erschließungs - und Finanzierungsvertrag mit der NI . oblag es der Gemeinde, vertreten durch ih ren jeweiligen Bü r- germeister, für den Verkauf der Gewerbegrundstücke Sorge zu tragen. Die En t- scheidung über den Verkauf stellte als Geschäft der laufenden Verwaltung (§§ 67, 62 Abs. 1 Nr. 5 NGO in der Fassung vom 28. Oktober 2006) eine Dienstpflicht für R . als Bürgermeister dar. Ausdrücklich in dieser Funktion war er durch die NI . bevollmächtigt worden; in dieser Funktion und unter Vo r lage der entsprechenden Vollmacht der NI . unterschrieb R . am 22. Oktober 2007 den notariellen Grundstücksk aufvertrag samt Auflassung. Für den Verkauf der Grundstücke an die B& . ließ R . sich von B . . und R . war vor Abschluss der notariellen Verträge spätestens Ende 2006 eine entsprechende Unrechtsvereinbarung geschlossen worden. Diese bezog sich auf eine konkrete Diensthandlung, durch die R . seine dienstlichen Pflichten verletzte. Als Amtsträger hatte R . bei der Auswahl seines Vertragspartners einen Gestaltungsspielra um. Insoweit gelten für ihn die Grundsätze, die für E r- messensentscheidungen entwickelt worden sind (BGH, Urteile vom 14. Febr u- ar 2007 5 StR 323/06, NStZ - RR 2008, 13, 14, und vom 21. März 2002 5 StR 138/01, BGHSt 47, 260, 263). Bei solchen Entscheidung en handelt der Täter nicht nur dann pflichtwidrig, wenn er sachwidrig entscheidet, sondern b e- reits dann, wenn er sich von dem Vorteil beeinflussen lässt, selbst wenn seine 16 17 18 - 10 - Entscheidung sonst innerhalb des Ermessensspielraums läge (vgl. BGH aaO). Es kommt s omit nicht darauf an, dass der von der B& . für die Gewerbegrun d- stücke gezahlte Kaufpreis angemessen war. R . hatte wie das Landgericht festgestellt hat in der konkreten Situation neben dem Verkauf der Grundst ü- cke an die B& . weitere rechtmäßige Ent scheidungsmöglichkeiten. Zum einen war die Gemeinde Weyhausen zwar vertraglich verpflichtet, die Grundstücke bis zum 30. November 2008 zu vermarkten oder diese nach Ablauf der Frist in den eigenen Bestand zu übernehmen. Als der Kaufvertrag mit der B& . im O k- tober 2007 geschlossen wurde, war für eine anderweitige Vermarktung mithin aber noch über ein Jahr Zeit; zum anderen gab es jedenfalls einen weiteren ernsthaften Kaufinteressenten. b) Soweit das Landgericht das Fehlen eines (Eventual - )Vorsatzes der A ngeklagten nicht auszuschließen vermochte, beruht dies auf einer rechtsfe h- lerhaften Beweiswürdigung. aa) Das Revisionsgericht muss es zwar grundsätzlich hinnehmen, wenn das Tatgericht einen Angeklagten freispricht, weil es Zweifel an seiner Täte r- schaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatg e- richts; die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob ihm Recht s- fehler unterlaufen sind, weil die Beweiswürdigung lückenhaft, in sich wide r- sprüchlich oder unklar ist, gegen D enkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit übertriebene Anfo r- derungen gestellt worden sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 6. Nove m- ber 1998 2 StR 636/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16). Insbe so n- dere ist es weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zugun s- ten des Angeklagten von Annahmen auszugehen, für deren Vorliegen das B e- weisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (vgl. 19 20 - 11 - BGH, Urteil vom 18. September 2008 5 StR 224/08, BGHR StPO § 261 B e- weiswürdigung unzureichende 20). bb) Solche Rechtsfehler liegen hier vor; die Beweiswürdigung des Lan d- gerichts hinsichtlich eines Gehilfenvorsatzes der Angeklagten ist lückenhaft. (1) Auf der Grundlage der Fest stellungen war der Angeklagten klar, dass m- menhang mit dem Verkauf der Gewerbegrundstücke an die B& . stand und dass der Verkauf der im Eigentum der NI . stehenden Gewerbegrundstücke mit deren Vollmacht durch H . R . in dessen Funktion als Bürge r- meister der Gemeinde Weyhausen geschah. Die Angeklagte war bei Abschluss des notariellen Grundstückskaufvertrags anwesend, mit dem der am selben Tag mit der B& . a- rem Sachzusammenhang stand. Sie wusste nach den Feststellungen auch, dass die Angaben im Vertrag falsch waren, da sie selbst für die vereinbarte Zahlung keine Gegenleistung erbracht hatte (UA S. 51). Ihr war mithin bewusst, handelte, das einen vorgetäuschten Rechtsgrund für die Zahlung des Betrages (2) Soweit das Landgericht davon ausgeht, die Angeklagte könnte den - noch geglaubt haben, ihr Ehemann hätte entsprechende Leistungen erbracht, - stände nicht bedacht: Die in dem Geschäftsbesorgung svertrag genannten Leistungen konnte H . R . auch nach der Vorstellung der Angeklagten jedenfalls nicht als Angestellter ihres Gewerbebetriebes erbracht haben. Die Erfüllung der ve r- 21 22 23 24 - 12 - einbarten Gegenleistungen im Rahmen des von der Angeklagte n kurz vor A b- schluss der notariellen Verträge angemeldeten Gewerbebetriebes hätte nämlich vorausgesetzt, dass die Angeklagte den im Vertrag genannten Unternehmen die Gewerbegrundstücke hätte zur Verfügung stellen können. Dies war ihr aber wie sie wusste nicht möglich, nachdem der Rat der Gemeinde Weyhausen sich ausdrücklich geweigert hatte, dem Verkauf der Grundstücke an sie zuz u- stimmen. Darüber hinaus war es für die Angeklagte aufgrund dieser Vorgänge offensichtlich, dass jedenfalls der in dem Geschäft sbesorgungsvertrag genan n- te Bau von Geschäftsgebäuden für die Firmen L . und A . und der A b- schluss von Miet - bzw. Kaufverträgen mit diesen Firmen ihrem Ehemann auch auf eigene Rechnung nicht möglich gewesen wäre und er auf sie deshalb nicht zugunsten der B& . Die (Fehl - )Vorstellung der Angeklagten konnte also allenfalls dahin g e- hen, ihr Ehemann habe die Ansiedlung der im Vertrag genannten Unternehmen im künftigen Gewerbegebiet im Rahmen seiner Tätigkeit als Bürgermeister g e- för dert. Damit lag für sie aber auf der Hand, dass die vermeintlich von ihrem Ehemann erbrachten Rechtfertigung des hohen Betrages der Zahlung der B& . zumindest deutlich gewichtiger dargestellt waren, al s sie es tatsächlich sein konnten. Dass vor di e- sem Hintergrund die Angeklagte wie die Strafkammer unterstellt davon au s- gegangen sein könnte, die geschlossene Vertragsvereinbarung habe allein rung überhaupt nicht. Mit der angesichts der genannten Umstände näherliegenden Möglichkeit, dass auch die Angeklagte die Verschleierung des wahren Zahlungszweckes Gegenleistung für die Bereitschaft zum Verkauf der Grundstücke an die B& . durch Gewinnbet eiligung als Ausgleich für eigenen entgangenen Gewinn e r- kannte, setzt sich das Landgericht nicht hinreichend auseinander. 25 - 13 - 3. Der Senat hebt das angefochtene Urteil somit auf, soweit die Ange - klagte freigesprochen worden ist. Die für sich genommen rech tsfehlerfrei g e- troffenen Feststellungen zum äußeren Tathergang können nicht aufrecht erha l- ten bleiben, da die Angeklagte das Urteil insoweit nicht anfechten konnte (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2000 3 StR 595/99 mwN). Sollte das neue Ta t- gericht wiede rum nicht ausschließen können, dass die Angeklagte von einer durch ihren Ehemann ausgegangen sei, wird es sich unter Umständen auch im Hinblick auf §§ 331, 27 StGB damit auseinande rsetzen müssen, ob sich in diesem Falle nach der Vorstellung der Angeklagten ihr Ehemann von der B& . für Leistungen hätte bezahlen lassen, die er als Bürgermeister für die Gemei n- de Weyhausen im Rahmen seiner Dienstausübung erbracht hätte. 4. Auf die R evision der Angeklagten ist die auf § 73 Abs. 1 und 3, § 73a StGB gestützte Verfallsanordnung aufzuheben, da sie sachlich - rechtlich fehle r- haft ist. Das Landgericht hat keinerlei Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Angeklagten getro ffen; es ist mithin nicht ersichtlich, wie sich die Anordnung des Verfalls konkret auf das Vermögen der Angeklagten aus - wirkt. Dies ermöglicht nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob das Lan d- gericht den Begriff der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB richtig 26 27 28 - 14 - angewandt oder sein Ermessen nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB fehlerfrei au s- geübt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20. August 2013 3 StR 128/13, NStZ - RR 2013, 340). Basdorf Sander Schneider Dölp Bellay
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