5 StR 20/02 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 21. Februar 2002 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2002 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Mai 2001 nach § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über den Verfall aufgehoben, soweit der für verfallen erklärte Betrag die Summe von 9.050 DM übersteigt. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i - bens mit Betäubungsmitteln in 25 Fällen, davon in acht Fällen tateinheitlich mit gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in vier Fällen unter Einbeziehung anderweit verhängter zehn Freiheitsstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Wegen weiterer 26 Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubung s - mitteln, in vier Fällen in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen eines Waffendelikts hat es auf eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten erkannt. Außerdem hat es 16.988 DM für verfallen erklärt. Das Rechtsmittel erreicht mit der allein erhobenen Sachrüge bezü g - lich der Verfallsanordnung einen Teilerfolg; im übrigen ist es aus den Grü n - - 3 - den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 30. Januar 2002 u n - begrndet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Das Landgericht hat Wertersatz in Höhe von 14.988 DM nach §§ 73, 73a StGB fr verfallen erklrt und diese Summe aus dem durchschnittlichen Verkaufswert der gehandelten 124,9 g Kokain berechnet. Diese Vorgehen s - weise begegnet durchgreifenden Bedenken, weil sie besorgen lût, das Landgericht gehe davon aus, daû nicht nur ein durch die Straftaten tatsc h - lich erlangter, sondern auch ein lediglich erzielbarer Vermögenszuwachs fr verfallen erklrt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 82 m.w.N.). Sac h - lichrechtlich begrndet ist aber gemû §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Abs. 1 Satz 1 StGB die Anordnung des Verfalls in den Fllen II 2, 4, 5, 11, 14, 16, 21, 23, 24, 26 bis 31, 34, 35, 37 bis 44, 47 bis 56 der Urteilsgrnde in Höhe der vom Angeklagten vereinnahmten Verkaufserlöse von 9.050 DM (vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes 1). Soweit der Angeklagte in den Fllen II 1, 7, 8, 13, 15, 18, 20, 22, 32, 33, 36, 46 der Urteilsgrnde Kokain gegen betrgerisch von S erlangte Mobiltelefone, Telefonkarten und Haushaltsarmaturen tauschte und desw e - gen tateinheitlich wegen gewerbsmûiger Hehlerei verurteilt wurde, hindert § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB eine Verfallsanordnung. Den bekannten Ve r - letzten stehen gegen den Angeklagten Schadensersatzansprche gemû § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 259 StGB zu. Dabei erfaût § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB auch die in Abs. 2 Satz 2 der Vorschrift genannten, an die Stelle der unmittelbar erlangten Vorteile tretenden Surrogate, nmlich die vom Angeklagten durch den Weiterverkauf erzielten Veruûerungsgewinne (vgl. BGHR StGB § 73 Gewinn 2). Deshalb scheidet auch im Fall II 6 der Urteilsgrnde, in dem das Landgericht allein einen konkreten Erlös in Höhe von 2.000 DM aus dem Weiterverkauf gehehlter Gerte feststellen konnte, eine Verfallsanordnung aus. - 4 - Unerheblich ist, daû die Geschdigten ihre Ansprche noch nicht geltend gemacht haben. Entscheidend ist allein die rechtliche Existenz di e - ser Ansprche (BGHR StGB § 73 Anspruch 2 m.w.N.). Im Hinblick auf den unwesentlichen Teilerfolg der Revision verbleibt es bei der durch § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO vorgegebenen Kostenentsche i - dung. Harms Basdorf Gerhardt Brause Schaal
Full & Egal Universal Law Academy