5 StR 204/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 7. Juli 2009 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juli 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts G366ttingen vom 20. Januar 2009 nach 247 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird gem344337 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, die mit der Sachr374ge nur zum Strafausspruch Erfolg hat. Das Landgericht lastet dem Angeklagten vor allem bei der konkreten Strafzumessung unzul344ssigerweise an, dass er 204diverse Straftaten im noch nicht strafm374ndigen Alter begangen hat223. Dies ist in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. Da Kinder bei der rechtswidrigen Deliktsverwirklichung ohne Schuld handeln (247 19 StGB), liegen keine Straftaten vor. Hinzu kommt, dass das Landgericht auch nur rechtswidriges Handeln des Angeklagten im straf-m374ndigen Alter nicht feststellt. Es verweist lediglich auf seinerzeit eingeleitete Ermittlungsverfahren, worin jedoch kein Tatnachweis liegt. 2 - 3 - Dar374ber hinaus begegnet es Bedenken, dass das Landgericht bei der Strafrahmenwahl ambivalentes Verhalten der Gesch344digten dem Angeklag-ten gegen374ber und seine m366glicherweise dadurch herabgesetzte Hemm-schwelle zur Begehung der Tat bei der Strafzumessung nicht ber374cksichtigt hat. Dieser Umstand, der als bestimmender Milderungsgrund zu werten sein kann (vgl. BGHR StGB 247 177 Abs. 2 Strafrahmenwahl 9; BGH, Beschluss vom 22. April 2002 226 5 StR 149/02), h344tte bei der Pr374fung er366rtert werden m374ssen, ob die Regelwirkung des 247 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB entf344llt. Dazu h344t-te umso mehr Anlass bestanden, als im Rahmen dieser Pr374fung bereits ge-wichtige Gr374nde f374r eine Beseitigung der Regelwirkung 226 vor allem das Ab-standnehmen von der weiteren Tatausf374hrung, bevor es zu dem eigentlich erstrebten Geschlechtsverkehr gekommen war 226 aufgef374hrt sind. Sie lassen es nahe liegend erscheinen, dass die Ber374cksichtigung eines weiteren Milde-rungsgrundes zu einer dem Angeklagten g374nstigeren Strafrahmenwahl ge-f374hrt h344tte (vgl. weitergehend zur Strafrahmenwahl noch BGHR StGB 247 177 Abs. 5 [i.d.F. d. 6. StrRG] Strafrahmenwahl 1, 2; BGH NStZ-RR 2006, 6). 3 4 Da der Strafausspruch allein aufgrund von Begr374ndungs- und Wer-tungsfehlern keinen Bestand hat, bedurfte es der Aufhebung der zugrunde liegenden Feststellungen nicht. Damit ist insbesondere auch die erhebliche Verminderung der Schuldf344higkeit des Angeklagten bestandskr344ftig festge-stellt. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, weitergehende Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. Basdorf Raum Schaal Schneider K366nig
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