BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 2/14 vom 24. März 2014 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. 6. wegen schwerer Körperverletzung u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. März 2014 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten U . , F. und M. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19. April 2013, soweit es sie betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten Mo. wird a) das genannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der A n- geklagte wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit schwerer Körperverletzung, gefährlicher Körperverle t- zung sowie Beteiligung an einer Schl ägerei verurteilt ist, sowie im Strafausspruch, b) das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO auf Kosten der Staatskasse eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls oder Hehlerei verurteilt ist. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lun g und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmi t- tel der Angeklagten U. , F. , M. und Mo. , an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten Mo. und die Revi sionen der Angeklagten T. und A. werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 5. Auf die sofortigen Beschwerden der Angeklagten T. und A. werden die sie betreffenden Kostenentscheidu n- gen des genannten Urteils au fgehoben. Es wird davon abg e- sehen, ihnen Kosten und gerichtliche Auslagen in beiden Rechtszügen aufzuerlegen. Sie haben jedoch insoweit die dem Nebenkläger S. entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen, der Angeklagte A. außerdem die dem Nebe n- kl äger Ta . entstandenen notwendigen Auslagen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten U. wegen Beihilfe zur schw e- ren Körperverletzung in Tateinheit mit Beihilfe zur gefährlichen Körperverle t- zung und Beihilfe zur Beteiligung an einer Schläger ei zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Die Angeklagten F. , M. und T. hat es wegen schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit gefährlicher Körpe r- verletzung und Beteiligung an einer Schlägerei verurteilt. Gege n F. hat das Landgericht unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung eine Jugen d- strafe von vier Jahren und sechs Monate n verhängt; gegen M. hat es auf eine Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, gegen T. auf eine sol che von einem Jahr und vier Monaten erkannt und deren Vollstreckung j e- weils zur Bewährung ausgesetzt. Den Angeklagten A. hat die Jugendka m- mer wegen schwerer Körperverletzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperve r- 1 - 4 - letzung und Beteiligung an einer Sch lägerei sowie wegen gefährlicher Körpe r- verletzung in zwei Fällen und Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen zu e i- ner Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung sie ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Angeklagten Mo. h at das Landg e- richt wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit schwerer Körperverletzung, gefährlicher Körperverletzung und Beteiligung an einer Schlägerei, wegen Kö r- perverletzung sowie wegen Diebstahls oder Hehlerei zu einer Jugendstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten U. hat mit der Sachrüge Erfolg. Die Revisionen der Angeklagten F. und M. führen entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts aufgrund zweier Verfahrensrügen zum Erfolg. Die Revision des Angeklagten Mo. erzielt in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts mit den gleichen Verfahrensrügen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Sie führt darüber hinaus zu einer Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO und ist im Übrigen, ebenso wie die Revisionen der Angeklagten T. und A. , unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts begaben sich die Ang e- klagte n am 21. Februar 2011 zur Wohnung des Nebenklägers S . . F. , M. , T. , A . und Mo. wollten den Nebenkläger vor seinem Wohnhaus abpassen und angreifen. Hintergrund war ein Streit zwischen dem Nebenkläger und dem Ange klagten Mo. um einen Hundewelpen. U. F. , M. und A. eine halbkreisförmige Reihe hinter dem Angeklagten Mo . , der sich mit einem sichtbar in der Hand gehaltenen Messer dem Nebenkläger z u- 2 3 - 5 - U. , der in die sich dann entwickelnde Auseinandersetzung nicht eingriff. Einer der Angekla g- ten, nämlich entweder F. , M . , T . oder A. , versetzte s o- dann dem Nebenkläger einen Schlag in das Gesicht. Anschließend schlugen und traten die Angeklagten mit Ausnahme des Angeklagten U. gemei n- sam auf den Nebenkläger ein, wobei Mo. diesem im Verlauf der Ausein - andersetzung zwei Messerstiche zufügte, durch die der Nebenkläger einen Durchstich des linken Oberarms mit der Folge einer dauerhaften Gebrauch s- unfähigkeit der linken Hand und einen Einstich in den Rücken mit einer Durc h trennung der fünften Rippe, Verletzung der Lunge und Ausbildung einer Spannungsluft - und Blutluftbrust erlitt. 2. Zur Revision des Angekl agte U. : a) Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer, dass er entgegen § 265 StPO nicht auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen Beihilfe an Stelle der angeklagten Mittäterschaft hingewiesen wurde. Der Senat muss nicht entsche i- den, ob das Urte il auf diesem Verstoß beruht, denn die Revision führt mit der Sachrüge zur umfassenden Aufhebung des Urteils. b) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte U. habe sich der Beihilfe zu der von den übrigen Angeklagten begangenen schweren Körperve r- letzung in Tateinheit mit Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und zur B e- teiligung an einer Schlägerei schuldig gemacht, wird von den Feststellungen nicht getragen. 4 5 6 - 6 - Das Landgericht hat eine strafbare Hilfeleistung des Angeklagten U. darin erblickt, dass er die übrigen Angeklagten durch seine Anwesenheit am Tatort in ihrem Tatentschluss bestärkt habe. Auch die Beihilfe in Form psych i- scher Unterstützung setzt indessen voraus, dass die Tatbegehung objektiv g e- fördert oder erleichtert wurde und dass dies dem Gehilfen bewusst war (BGH, Beschluss vom 30. April 2013 3 StR 85/13, NStZ - RR 2013, 249; Beschluss vom 17. März 1995 2 StR 84/95, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 14). Zum Beleg einer solchen sogenannten psychischen Beihilfe bedarf es g enauer Feststellungen, insbesondere zur objektiv fördernden Funktion der Handlung sowie zu der entsprechenden Willensrichtung des Gehilfen (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 3 StR 206/11, NStZ 2012, 316). Diesen Anforderungen wird das angefochtene U rteil nicht gerecht. Zwar kann eine Förderung der Haupttat unter Umständen auch darin gesehen we r- Haupttäter in seinem Tatentschluss zu bestärken und ihm das Gefühl erhöhter Sicher heit zu geben (BGH, Beschluss vom 17. März 1995 2 StR 84/95, aaO). Die für eine solche Annahme erforderlichen Feststellungen lässt das Urteil j e- doch vermissen. Ohne nähere Feststellungen zu zwischen U. und den übr i- gen Angeklagten getroffenen Abspra chen ist schon nicht ersichtlich, inwiefern der Angeklagte U. die fünf übrigen, gegen ein nach ihrer Vorstellung auf sich allein gestelltes Opfer vorgehenden Angeklagten durch seine passive A n- wesenheit noch dazu in einigen Schritten Entfernung, von allen übrigen Ak t- euren erkennbar getrennt in ihrem Tatentschluss bestärkt und ihnen ein G e- fühl erhöhter Sicherheit gegeben haben soll. Gegen eine entsprechende Wi l- lensrichtung des Angeklagten U. spricht zudem entscheidend, dass dieser nach den aus drücklichen Feststellungen des Landgericht s mitgekommen ist, 7 8 - 7 - dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann dies nur so verstanden werden, dass er verhindern wollte, dass die übrigen A ngeklagten bei ihrem Übergriff zu weit gingen. Einen Hinweis darauf, dass er zum Schutz der Ang e- klagten mitgegangen wäre, enthalten die Urteilsfeststellungen hingegen nicht. Auch bleibt offen, ob die übrigen Angeklagten sein Verhalten in dem zuletzt g e- nann ten Sinne gedeutet haben. Allein in dem Umstand, dass der Angeklagte U. dem Tun der anderen nicht entgegengetreten ist, kann kein die Tat fö r- dernder Beitrag gesehen werden. 3. Zu den Revisionen der Angeklagten F . , M. und Mo. : a) Die Angeklagten F. , M. und Mo. machen hinsich t- lich des Vorfalls zum Nachteil des Nebenklägers S. vom 21. Februar 2011 in gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässiger Weise und zu Recht geltend, das Landgericht ha be durch die Zurückweisung des auf die Vernehmung des Ze u- gen D . gerichteten Beweisantrags gegen § 245 Abs. 2 StPO und durch die Zurückweisung des auf die Vernehmung des Zeugen St . gerichteten B e- weisantrags gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ve rstoßen. aa) Beweisantrag D. (1) Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde: Die Verteidigerin des Angeklagten M. stellte einen Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen D. zum Beweis der Tatsache, dass das Ei n- satzfahr zeug, in dem sich der als Zeuge vernommene Polizeibeamte E . be - fand, mit dem Heck in Richtung Innenhof einer Toreinfahrt stand. Hierdurch sol l- te sich letztlich erweisen, dass die Aussage E. s, der angegeben hatte, den 9 10 11 12 13 - 8 - Beginn der auf der Straße stattfindenden Auseinandersetzung durch die Hec k- scheibe des Fahrzeugs beobachtet zu haben, nicht der Wahrheit entsprechen konnte. Die Verteidiger der Angeklagten F. und Mo. schlossen sich dem Antrag an. Diesen Beweisantrag wies das Landgeri cht wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zurück. Daraufhin ließ die Verteidigerin des Angeklagten Mo. dem Zeugen D. durch den Gerichtsvollzieher eine Ladung zum folgenden Hauptverhandlungstermin z u- ste l len. lade ich Sie hiermit in meiner Eigenschaft als Verteidigerin des Herrn M. u- gen hinterlegte die Verte Ladung erschien der Zeuge D. zum Hauptverhandlungstermin am 21. März 2013. Die Verteidigerin des Angeklagten M. stellte daraufhin erneut den Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen D. . Die Verteidiger der Angeklagten F. und Mo. schlossen sich an. Diesen Antrag wies die Jugendkammer mit Beschluss vom 21. März 2013 unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 14. März 2013 wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit zurück durch den Angeklagten M. zu bescheiden. Der Zeuge D. wurde weder an diesem Verhandlungstag noch im weiteren Verlauf der Hauptverhandl ung vernommen. (2) Mit dieser Begründung durfte das Landgericht den Beweisantrag nicht zurückweisen. Bei dem Zeugen D. handelte es sich um einen vom Angeklagten vorgeladenen und erschienenen Zeugen im Sinne des § 245 Abs. 2 StPO. Dabei kommt e s nicht darauf an, ob § 245 Abs. 2 StPO außer auf die dort genannten Fälle der Ladung durch den Angeklagten oder die Staat s- anwaltschaft über den Wortlaut hinaus auch auf Ladungen sämtlicher anderer 14 - 9 - antragsberechtigter Verfahrensbeteiligter, wie etwa auch d es Nebenklägers, Anwendung findet. Unabhängig davon folgt nämlich das Recht des Verteidigers zur Vorladung von Zeugen mit den sich daraus ergebenden Wirkungen des § 245 Abs. 2 StPO aus seiner grundsätzlich bestehenden Befugnis, die dem Angeklagten zustehen den prozessualen Rechte in seiner Eigenschaft als de s- sen Beistand aus eigenem Recht und in eigenem Namen wahrzunehmen (vgl. etwa Fischer in KK - StPO, 7. Aufl., Einleitung Rn. 244). Das Ladungsrecht g e- mäß § 220 Abs. 1 StPO, an das § 245 Abs. 2 StPO anknüpft, dient unmittelbar der Vorbereitung der Verteidigung des Angeklagten und zählt daher anders als etwa der Verzicht auf die Ladungsfrist gemäß § 217 Abs. 3 StPO oder der Antrag auf Entbindung von der Pflicht zum Erscheinen gem äß § 233 Abs. 1 StPO nicht z u denjenigen Befugnissen des Angeklagten, die der Verteidiger nur kraft besonderer Vertretungsvollmacht für ihn ausüben kann. Der Beweisantrag hätte mithin nur aus einem der in § 245 Abs. 2 Satz 3 StPO bezeichneten Gründe zurückgewiesen werden dürfen . Die Ablehnung wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit, wie sie das Landgericht in dem in Bezug genommenen Beschluss vom 14. März 2013 vorgenommen hat, genügt diesen Anforderungen nicht. Mit Recht ist das Landgericht in diesem Beschluss selbst nicht vom F ehlen eines Zusammenhangs zwischen der Beweistatsache und dem Gegenstand der Urteilsfindung ausgegangen. Vielmehr hat es darauf abgehoben, die Beweistatsache lasse keine zwingenden, sondern nur mögliche Schlüsse zu, die das Gericht nicht ziehen wolle. Dies stellt indessen keinen z u- lässigen Ablehnungsgrund gemäß § 245 Abs. 2 StPO dar. Auf dem Verfahrensfehler beruht die Verurteilung der Angeklagten F. , M. und Mo. wegen des Vorfalls vom 21. Februar 2011. Der Senat vermag nich t auszuschließen, dass das Landgericht aufgrund der 15 16 - 10 - Vernehmung des Zeugen D. die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen E. , auf die es seine Überzeugung vom für die rechtliche Bewertung bedeu t- samen Beginn der Auseinandersetzung unter anderem gestützt hat, anders bewertet und damit zu einem anderen Beweisergebnis gelangt wäre. bb) Beweisantrag St. (1) Folgendes liegt zugrunde: Am 22. Februar 2013 stellte die Verteidigerin des Angeklagten M. einen Beweisantrag auf Vernehmung des Polizeibeamten St. als Zeugen, dem sich unter anderem die Verteidiger der Angeklagten F. und Mo. anschlossen. In dem Beweisantrag hieß es unter anderem: Im Rahmen des Polizeieinsatzes J. straße am Spätnachmittag des 21. Februar 2011 konnte ich beobachten, wie ein mit einer roten Hose bekleid e- ter Mann auf eine Personengruppe zulief und eine andere Person aus dieser Gruppe in das Gesicht schlug. Daraufh in entwickelte sich eine körperliche Au s- einandersetzung zwischen dem Mann mit roter Hose und mehreren anderen Personen. Die Auseinandersetzung wurde durch den Schlag, den der Mann in Diesen Bewei santrag wies das Landgericht mit Beschluss vom 28. Februar 2013 zurück. Zur Begründung führte es aus, bei dem Antrag ha n- d e le es sich nicht um einen Beweisantrag im formellen Sinn, weil es an der notwendigen Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehaup tung fehle. h- 17 18 19 20 21 - 11 - me nicht ersichtlich, weshalb der Zeuge St. die unter Beweis gestellten der Zeuge sich b ereits zum Zeitpunkt der Auseinandersetzung derart in Tator t- nähe befunden haben könnte, dass er die unter Beweis gestellten Beobachtu n- gen hätte machen können, fehle es an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten. Zudem werde in dem Antrag keine Beweistatsach e vorgetragen, sondern ledi g- lich ein Beweisziel. Eine Wahrnehmung, die der Zeuge St. gemacht haben soll, werde in dem Antrag nicht mitgeteilt. Anlass, dem Antrag gemäß § 244 Abs. 2 StPO im Rahmen der Aufklärungspflicht nachzugehen, bestehe nicht. Dementsprechend wurde der Zeuge St. nicht vernommen. (2) Zu Unrecht hat das Landgericht dem Antrag auf Vernehmung des Zeugen St. die Qualität eines Beweisantrages im Sinne des § 244 Abs. 3 und 6 StPO abgesprochen. (aa) Der Antrag enthält nach der rechtlich gebotenen, am Gesamtz u- sammenhang orientierten Auslegung eine hinreichend bestimmte Beweistats a- che. Bewiesen werden sollte, dass wie der benannte Zeuge beobachtet h a- be die verfahrensgegenständliche Auseinandersetzung da mit begann, dass ein mit einer roten Hose bekleideter Mann auf eine Personengruppe zulief und dann einer anderen Person aus dieser Gruppe in das Gesicht schlug. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um das Beweisziel, sondern um eine konkrete Tatsache, aus der sodann wie in der Antragsbegründung näher dargelegt gegebenenfalls Schlussfolgerungen zu Gunsten der Angeklagten hätten gez o- gen werden können. 22 23 24 - 12 - (bb) Dem Antrag mangelt es auch nicht an der erforderlichen Konnexität zwischen Beweisbehauptung und Beweismittel. Zwar kann einem Antrag auf Beweiserhebung die Eigenschaft eines formellen Beweisantrags im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO fehlen, wenn die Wahrnehm ungssituation eines benannten Zeugen nicht konkret genug bezeichnet wird. Hierzu kann es nach der Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs je nach der bei Antragstellung vorgefu n- denen Beweislage geboten sein, das die Wahrnehmungssituation betreffende bisherige Beweisergebnis in die Antragstellung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 5 S tR 38/08, BGHSt 52, 284). Erforderlich, aber auch ausre i- chend ist die Darlegung der Umstände, aus denen sich ergibt, warum es dem Zeugen möglich sein kann, die Beweistatsache zu bekunden (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2010 1 StR 275/10, NJW 2011, 1299, 1300 ). Auch unter Beachtung dieser Grundsätze ist jedoch die Wahrnehmung s- situation des Zeugen St. in dem hier in Rede stehenden Beweisantrag hinreichend konkret beschrieben. Aus der Antragsbegründung geht eindeutig die Aussage hervor, dass der Zeuge St. die Wahrnehmung habe machen können, weil er in seiner Eigenschaft als Leiter einer Einheit von Zivilfahndern am Tatort gewesen sei. Der in der Antragsbegründung dargelegte Schluss, dass der Zeuge, der später in die Auseinandersetzun g eingriff, schon deren Beginn beobachtet haben kann, ist nachvollziehbar und plausibel. Es ist nicht ersichtlich, dass das bisherige Beweisergebnis einer solchen Annahme in einer Weise entgegengestanden haben könnte, die eine nähere Auseinandersetzung mit den Wahrnehmungsmöglichkeiten des Zeugen zu Beginn der Auseinande r- setzung erforderlich gemacht hätte. Auch aus den in der Begründung des Z u- rückweisungsbeschlusses erwähnten Aussagen der bis dahin vernommenen Polizeibeamten, die nicht berichtet hatten, St. während der Auseinande r- setzung in Tatortnähe gesehen zu haben, geht nicht hervor, dass danach eine 25 26 - 13 - Anwesenheit des Zeugen St. in Sichtweite des Tatgeschehens ausz u- schließen oder nur von vornherein als unrealistisch einzustufen wäre. Der vo r- liegende Fall unterscheidet sich danach wesentlich von demjenigen, der dem Senatsurteil vom 10. Juni 2008 zugrunde lag. Anders als dort ging es in dem hier in Frage stehenden Beweisantrag um die Vernehmung eines dem Antrag zufolge unmittelbaren Tatzeugen, der wie sich auch aus der Begründung des Zurückweisungsbeschlusses ergibt im zeitlichen Zusammenhang mit dem Tatgeschehen am Tatort war und dessen Wahrnehmungsmöglichkeit soweit ersichtlich von keinem bisher vernommenen Zeugen ausgeschlo ssen worden war. Vor dem Hintergrund des Beweisergebnisses zum Zeitpunkt der Antra g- stellung waren somit die Umstände, aus denen sich die Wahrnehmungsmö g- lichkeit des Zeugen St. ergeben konnte, in der Antragsbegrün dung au s- reichend dargelegt. A uf der danach rechtsfehlerhaften Zurückweisung des Antrags gemäß § 244 Abs. 2 StPO beruht das Urteil, soweit es die Beteiligung der Angeklagten F. , M. und Mo. an dem Vorfall vom 21. Februar 2011 betrifft. Der Senat kann nicht auss chließen, dass das Landgericht im Falle der Verne h- mung des Zeugen St. zu dem beantragten Beweisthema den Angaben des Zeugen S. zum Beginn der Auseinandersetzung nicht gefolgt wäre und deshalb insgesamt abweichende Feststellungen getroffen hätt e. b) Aufgrund beider Verfahrensrügen unterliegt das Urteil damit, soweit es die Angeklagten F. und M. betrifft, insgesamt der Aufhebung. Hi n- sichtlich des Angeklagten Mo. gilt dies lediglich für den Vorfall vom 21. Februar 201 1. Bezüglich der Verurteilung aufgrund einer Wahlfeststellung (Diebstahl oder Hehlerei) hat der Senat das Verfahren auf Antrag des Genera l- bundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Hinsichtlich der Verurte i- 27 28 - 14 - lung des Angeklagten Mo. wegen Kör perverletzung hat die sachlich - rechtliche Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ang e- klagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). c) Das neue Tatgericht wird die Ausführungen des Generalbundesa n- walts in seiner Antragsschrift vom 10. Janua r 2014 zur unzureichenden Prüfung eines Rücktritts des Angeklagten Mo. vom Versuch des Totschlags, d e- nen der Senat folgt, zu beachten haben. 4. Die Revisionen der Angeklagten T. und A. sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Allerdings haben ihre Kostenbeschwerden aus Gründen der Billigkeit Erfolg (§ 74 JGG). Basdorf Dölp König Berger Bellay 29 30
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