5 StR 217/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 25. Juni 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Juni 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. Oktober 2007 nach 247 349 Abs. 4 StPO mit den zugeh366rigen Feststellungen aufge-hoben, soweit der Angeklagte wegen Vergewaltigung verurteilt worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vors344tzlicher K366rperver-letzung unter Einbeziehung rechtskr344ftiger Einzelfreiheitsstrafen aus einer Vorentscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und wegen Vergewaltigung zu einer weiteren Freiheitsstrafe von einem Jahr und f374nf Monaten verurteilt. Die auf die Verurteilung wegen Vergewaltigung be-schr344nkte Revision des Angeklagten hat mit der Sachr374ge Erfolg. 1 1. Der Angeklagte hat sich zum Vorwurf der Vergewaltigung nicht ein-gelassen. Die Gesch344digte hat als Verlobte des Angeklagten von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach 247 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO Gebrauch gemacht. Die Strafkammer st374tzt ihre Feststellungen zum Tatgeschehen im Wesentli-chen auf die Aussage der Schwester der Gesch344digten, der gegen374ber die Gesch344digte von dem Geschehen berichtet und auch der Angeklagte sich spontan hierzu ge344u337ert hatte. 2 - 3 - 2. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ist nicht hinreichend be-legt, dass der Angeklagte den Geschlechtsverkehr durch tatbestandsm344337i-ges Verhalten im Sinne des 247 177 Abs. 1 StGB erzwungen hat. Die Feststel-lungen ergeben nicht eindeutig, ob der Angeklagte den Geschlechtsverkehr unter Einsatz von N366tigungsmitteln im Sinne des 247 177 Abs. 1 StGB durch-gef374hrt hat. Hierzu fehlt im Urteil jegliche Subsumtion. Dass der Angeklagte den Geschlechtsverkehr gegen den Willen der Gesch344digten vollzogen hat, reicht f374r sich allein noch nicht aus. Auch lassen die bisher getroffenen Fest-stellungen nicht erkennen, dass die Gesch344digte sich objektiv in einer schutzlosen Lage im Sinne des 247 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB befunden habe. Zu-dem fehlen jegliche Darlegungen sowohl zu einem Vergewaltigungsvorsatz des Angeklagten als auch zu einem Vorsatz des Angeklagten dahin, dass die Gesch344digte gerade im Hinblick auf ihre Schutzlosigkeit auf m366glichen Wi-derstand verzichtet hat (vgl. hierzu BGH bei Pfister NStZ-RR 2007, 363, Nr. 16). 3 4 3. Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls bei der Strafzumessung die Vorschrift des 247 177 Abs. 5 StGB zu pr374fen haben, die bei der gegebe-nen Konstellation nicht fern liegt. Basdorf Raum Brause Schaal Schneider
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