5 StR 219/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 25. Juni 2008 in der Strafsache gegen wegen gewerbsm344337iger Bandenhehlerei u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Juni 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27. November 2007, soweit es ihn betrifft, gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend abge344ndert, dass der Angeklagte in den F344llen II. 5 und 6 der Urteilsgr374n-de jeweils wegen Beihilfe zur gewerbsm344337igen Heh-lerei (247 260 Abs. 1 Nr. 1, 247 27 StGB) und in den F344l-len II. 7 und 8 der Urteilsgr374nde jeweils wegen Beihil-fe zur gewerbsm344337igen Bandenhehlerei (247247 260a, 27 StGB) verurteilt ist, und b) im gesamten Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird gem344337 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung (1. b) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsm344337iger Ban-denhehlerei in vier F344llen sowie wegen illegaler Einreise und illegalen Auf- 1 - 3 - enthalts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat ferner den nicht revidierenden Angeklagten B. S. wegen Beihilfe zur gewerbsm344337igen Bandenhehlerei in vier F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstre-ckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten G. erzielt mit der Sachr374ge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen ist das Rechts-mittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 3 4 a) Der aus Liberia stammende Angeklagte reiste im Juni 2006 illegal nach Deutschland ein und arbeitete in Hamburg ohne Erlaubnis als K374chen-kraft. Er lernte A. kennen, der ihm erz344hlte, dass er sich mit der Verschiffung und dem Verkauf hochwertiger gestohlener Fahrzeuge nach Ghana besch344ftige. Der Angeklagte machte 374ber A. die Bekanntschaft eines sich Ag. nennenden j374ngeren Mannes, der zusammen mit seinem Freund A. an der Verschiffung gestohlener Autos beteiligt war. Im Au-gust 2006 suchte Ag. in Begleitung des Angeklagten G. den Mitan-geklagten B. S. an dessen Arbeitsplatz, einer Hamburger Spe-dition, auf und versicherte sich der Unterst374tzung des B. S. bei der beabsichtigten Verladung gestohlener Pkw. Unter Anleitung des A. wurden am 1. Dezember 2006 und 6. Januar 2007 zuvor bestellte Con-tainer auf dem Speditionsgel344nde mit insgesamt drei gestohlenen Pkw bela-den. B. S. erhielt eine Belohnung von insgesamt 1.000 200. b) Ag. k374ndigte dem Angeklagten G. an, 204er wolle wieder Ge-sch344fte 374ber Container abwickeln und G. dabei haben223 (UA S. 30). Angesichts seiner niedrigen Entlohnung als K374chenhilfe wirkte der Angeklag-te dann an vier von Ag. organisierten Verschiffungsf344llen gegen eine Be- 5 - 4 - lohnung von jeweils 50 200 in der Absicht mit, sich hierdurch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Der Angeklagte bestellte zwei Container und fuhr 226 in einem Fall Ag. in seinem Einvernehmen 226 jeweils ein gestohlenes Fahrzeug in einen Container. Er 374bernahm anschlie337end Aktivit344ten f374r de-ren Verschiffung; insbesondere sorgte er als Bote f374r die Bezahlung der Ver-schiffungskosten. Die Fahrzeuge waren jeweils kurz nach der Verladung von der Polizei sichergestellt worden, ohne dass der Angeklagte hiervon Kenntnis erlangte. c) Der Senat entnimmt 226 wie wohl auch der Generalbundesanwalt 226 trotz der unvollst344ndigen rechtlichen W374rdigung (UA S. 31 f., 33) den getrof-fenen Feststellungen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs in ihrem Zusammenhang, dass Ag. als selbstst344ndiger Absatz-hehler im Sinne des 247 259 Abs. 1 StGB gehandelt hat (vgl. BGHSt 26, 358, 361 f.; 27, 45, 49; 33, 44, 48). 6 7 2. Die Revision greift durch, soweit das Landgericht den Angeklagten G. als Mitt344ter des Ag. angesehen hat. a) Die Annahme von Mitt344terschaft scheidet allerdings nicht schon deshalb aus, weil durch die jeweilige Sicherstellung der Fahrzeuge ein Ab-satzerfolg nicht eingetreten sein k366nnte. Der Senat hat im vorliegenden Fall keinen Anlass, die gefestigte, indes vehement angegriffene (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. 247 259 Rdn. 19b bis 19d; vgl. auch BGH wistra 2007, 460) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zweifel zu ziehen (vgl. BGHSt 43, 110, 111 m.w.N.; BGH NStZ-RR 2000, 266). Die Handlungen des Ag. und des Angeklagten waren n344mlich nicht nur geeignet, die rechtswidrige Verm366genssituation aufrecht zu erhalten, sie f374hrten sogar zu einem tat-bestandlichen Erfolg des Absetzens (vgl. BGHSt aaO; BGH NJW 1978, 2042; BGH NStZ 1990, 539). Durch die Verladung der Fahrzeuge in jeweils zum Export vorgesehene Hochseecontainer unter Vorgabe harmloser, keine weiteren Kontrollen und m366glicherweise keine Zollerkl344rung (UA S. 8) erhei- 8 - 5 - schender Ladung (gebrauchte elektrische Haushaltsartikel usw., UA S. 20), durch die vorgesehene Verplombung der Container noch auf dem Spediti-onsgel344nde (UA S. 8) und durch die jeweils sichergestellte Zahlung der Transportkosten vor dem Hintergrund der bereits geregelten 334bernahme der Fahrzeuge im Empf344ngerland Ghana waren die Zugriffsm366glichkeiten der deutschen Eigent374mer auf ihr jeweiliges Eigentum schon durch die Verla-dung in die Container faktisch ganz erheblich zu Gunsten der Empf344nger der Fahrzeuge in Ghana eingeschr344nkt. Dies rechtfertigt hier die Annahme eines den Absatz f366rdernden Erfolges. b) Indes belegen die Urteilsfeststellungen 226 eingedenk des einge-schr344nkten revisionsrechtlichen Pr374fungsma337stabes (vgl. BGHSt 48, 52, 56) 226 statt der vom Landgericht angenommenen Mitt344terschaft nur Beihilfe. Dies ergibt sich aus den eher untergeordneten T344tigkeiten des Angeklagten und seiner 226 insbesondere im Vergleich zu dem als Gehilfen angesehenen B. S. 226 geringen Entlohnung. Der Senat schlie337t aus, dass ein neuer Tatrichter die Mitwirkung des Angeklagten nach den gesamten Um-st344nden, die von dessen Vorstellung umfasst sein m374ssen (vgl. BGHSt 37, 289, 291), anders als eine Gehilfenschaft wird beurteilen k366nnen, und ent-scheidet deshalb auf Beihilfe zur Hehlerei durch (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 50. Aufl. 247 354 Rdn. 15 m.w.N.). 9 3. Auch die Annahme, der Angeklagte G. habe in den F344l-len II. 5 und 6 der Urteilsgr374nde als Mitglied einer Bande gehandelt, findet in den Urteilsgr374nden keine St374tze. Das Landgericht sieht als Bandenmitglieder in diesen F344llen den Angeklagten, Ag. und 204mindestens einen weiteren noch nicht Identifizierten, m366glicherweise den gesondert verfolgten Polen M. 223 (UA S. 15) an. Es bleibt indes offen, wodurch mit dieser Person die gebotene deliktische Vereinbarung zustande gekommen ist (vgl. BGHSt 50, 160, 164). Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass derjenige, der ge-stohlene, zur Verschiffung nach 334bersee vorgesehene Fahrzeuge zum Spe-ditionsgel344nde bringt, Mitglied der die Verschiffung ausf374hrenden Hehlerban- 10 - 6 - de ist (vgl. auch BGH wistra 2002, 57). Verbindungen zu A. und des-sen Tatgenossen lassen sich den Feststellungen des Urteils ebenfalls nicht entnehmen. In den F344llen II. 5 und 6 der Urteilsgr374nde ist deshalb der Schuldspruch auf Beihilfe zur gewerbsm344337igen Hehlerei (247 260 Abs. 1 Nr. 1, 247 27 StGB) zu 344ndern. In den F344llen II. 7 und 8 der Urteilsgr374nde hat die Annahme des Land-gerichts, Ag. und die beiden als Gehilfen agierenden Angeklagten h344tten eine Bande gebildet, Bestand. Eine Bande liegt auch vor, falls sich 226 wie hier 226 ein Hauptt344ter und zwei Gehilfen bei ersichtlicher Organisations-gefahr zusammengeschlossen haben (vgl. BGHR StGB 247 244 Abs. 1 Nr. 2 Bande 7). In diesen F344llen ist der Schuldspruch in Beihilfe zur gewerbsm344337i-gen Bandenhehlerei (247247 260a, 27 StGB) zu 344ndern. 11 12 4. Der neue Tatrichter wird in den F344llen der Beihilfe zur gewerbsm344-337igen Bandenhehlerei zu erw344gen haben, ob aufgrund der Vielzahl der mil-dernden Tatumst344nde nicht ohne den vertypten Milderungsgrund der Beihilfe von einem minder schweren Fall gem344337 247 260a Abs. 2 StGB auszugehen sein wird (vgl. Sch344fer, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 588). Um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zur umfassenden Neufestset-zung aller Strafen zu geben, hat der Senat auch die f374r das Einreise- und Aufenthaltsdelikt verh344ngte Strafe von sieben Monaten Freiheitsstrafe aufge-hoben. 13 Basdorf Brause Schaal J344ger Schneider
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