5 StR 221/02 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 12. Juni 2002 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juni 2002 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 29. Januar 2002 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Die mit der Sachrüge begründete Revision des Angeklagten hat einen Teilerfolg. Sie ist zum Schuldspruch und, soweit das Schwurgericht die Anordnung von Maßregeln nach § 63 und § 64 StGB abgelehnt hat, u n - begründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Hingegen hält der Strafausspruch sac h - lichrechtlicher Prüfung nicht stand. Die Strafrahmenwahl des Schwurgerichts, das die Strafe mit Rücksicht auf den Versuch und die erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Ang e - klagten dem nicht weiter gemilderten Strafrahmen des § 213 StGB (zweite Alternative) entnommen hat, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Nach den - 3 - rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen htten die Voraussetzungen e i - nes minder schweren Falles des Totschlages gemß der ersten Alternative des § 213 StGB nicht verneint werden drfen. Der Geschdigte hatte dem Angeklagten einen heftigen Schlag in das Gesicht versetzt, ihm dabei eine mit Schmerzen verbundene Beschdigung seiner Zahnprothese zugefgt und ihn anschließend vor sich hergetrieben, um ihn in eine Schlgerei zu verwickeln. Danach hat das Schwurgericht fr die Tatzeit zutreffend eine objektive Notwehrlage bejaht, fr den mit bedin g - tem Tötungsvorsatz gefhrten Messerstich in den Hals des Geschdigten indes mangels Verteidigungswillens des Angeklagten, zudem mangels E r - forderlichkeit dieses Messereinsatzes eine Rechtfertigung wegen Notwehr verneint. Mithin durfte vor dem Hintergrund der im Rahmen der Erörterungen zu § 21 StGB rechtsfehlerfrei angestellten Erwgung, daß der Geschdigte den ohnehin aktuell psychisch beeintrchtigten, sonst eher friedfertigen und zurckhaltenden Angeklagten letztlich durch sein Verhalten in einen die Tat motivierenden Konflikt gebracht hatte, eine Mißhandlung gemß der ersten Alternative des § 213 StGB nicht verneint werden. Die in diesem Zusa m - menhang angestellten ablehnenden Überlegungen des Schwurgerichts sind zu Unrecht allein auf den Schlag beschrnkt; das unmittelbar anschließende aggressive, auf weitere nicht gerechtfertigte Gewaltttigkeiten gerichtete Verhalten des Geschdigten durfte nicht ausgeklammert werden. Dessen Gesamtverhalten erfllte ohne weiteres die Voraussetzungen der ersten A l - ternative des § 213 StGB. Dies gilt umso mehr, als es fr die Annahme einer Mißhandlung im Sinne der Vorschrift nicht einmal eines Körperverletzung s - erfolges bedarf (BGHR StGB § 213 1. Alt. Mißhandlung 4 und 5; BGH, Beschl. vom 14. Mai 2002 5 StR 119/02). Danach wre eine zweimalige Milderung des allein hiernach zwingend anzunehmenden Ausnahmestrafrahmens des § 213 StGB ber § 49 Abs. 1 StGB, sowohl nach § 21 StGB als auch nach § 23 Abs. 2 StGB, in Betracht - 4 - gekommen. Der Senat weist darauf hin, daû die vom Schwurgericht im Rahmen seiner Strafrahmenwahl gegen eine Strafrahmenreduzierung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB angefhrten Erwgungen trotz der Gefh r - lichkeit der Tat bedenklich sind; dies gilt im Blick auf die weiteren versuch s - spezifischen strafmildernden Faktoren, nmlich den lediglich bedingten T - tungsvorsatz, das wenngleich wegen des beendeten Versuchs nicht rc k - trittsrelevante bewuûte Abstandnehmen von weiteren mglichen Mess e - rattacken und das gnzliche Ausbleiben relevanter Sptfolgen der Tat. Der Aufhebung von Feststellungen nach § 353 Abs. 2 StPO bedarf es nicht. Der neue Tatrichter wird allein auf der Grundlage smtlicher bislang rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen die allenfalls durch weiterg e - hende widerspruchsfreie Feststellungen ergnzt werden drfen die E r - messensentscheidungen nach § 21 StGB und § 23 Abs. 2 StGB ber m gl i - che weitere Reduzierungen des Strafrahmens des § 213 StGB gemû § 49 Abs. 1 StGB zu treffen und aus dem so gefundenen Strafrahmen die neue Strafe zu verhngen haben. Der Senat kann nicht sicher ausschlieûen, daû ein neuer Tatrichter auf der Grundlage zutreffender Strafrahmenfindung eine noch etwas mildere Strafe verhngen knnte. Basdorf Gerhardt Raum Brause Schaal
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