Nachschlagewerk: jaBGHSt: jaVeröffentlichung : jaStGB § 266a Abs. 1;GmbHG § 64Unterläßt der Verantwortliche während des Laufs der Insolvenz-antragsfrist nach § 64 Abs. 1 GmbHG die Abführung von Ar-beitnehmerbeiträgen an die Sozialversicherung, macht er sichnicht nach § 266a Abs.1 StGB strafbar.Die Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 StGB verlangt auch danndie vorrangige Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen, wenndie Zahlung möglicherweise im Insolvenzverfahren später ange-fochten werden kann (im Anschluß an BGHSt 47, 318).BGH, Beschluß vom 30. Juli 2003 - 5 StR 221/03 LG Potsdam - 5 StR 221/03 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 30. Juli 2003in der Strafsachegegenwegen vorsätzlicher Konkursverschleppung u.a. - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juli 2003beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten P wird das Urteildes Landgerichts Potsdam vom 14. Januar 2003, so-weit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPOa) aufgehoben bezüglich der Fälle 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12und 13 der Urteilsgründe; hinsichtlich dieser Fällewird der Angeklagte freigesprochen; insoweit trägtdie Staatskasse die Kosten des Verfahrens und dienotwendigen Auslagen des Angeklagten;b) im übrigen dahin abgeändert, daß der AngeklagteP wegen vorsätzlicher Konkursverschleppungund Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen invier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sie-ben Monaten verurteilt wird, deren Vollstreckungzur Bewährung ausgesetzt ist.2. Die weitergehende Revision des Angeklagten P wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verwor-fen. Der Angeklagte trägt die verbleibenden Kostendes Revisionsverfahrens.G r ü n d e Das Landgericht hat den allein revidierenden Angeklagten P we-gen vorsätzlicher Konkursverschleppung und Vorenthaltens von Arbeitneh-merbeiträgen in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Mona- - 3 -ten verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausge-setzt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit der Sachrüge. Die Revisionhat in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigenist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.I.Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte ebenso wie der Mitangeklagte O Gesellschafter und Mitge-schäftsführer der O & P G , die im Jahre 1993 gegründet wur-de und deren Geschäftsgegenstand die Durchführung von Zimmerer- undBautischlerarbeiten war. Im Zuge der allgemeinen Wirtschaftskrise im Bau-gewerbe geriet das Unternehmen im Jahr 1997 in wirtschaftliche Schwierig-keiten; es war spätestens mit Ablauf des 30. September 1997 zahlungsunfä-hig und erheblich überschuldet. Obwohl der Angeklagte die Zahlungsunfä-higkeit erkannte, stellten er und der Mitangeklagte O keinen Insol-venzantrag. Sie veräußerten im Notartermin vom 5. Dezember 1997 ihre Ge-schäftsanteile an die Om G , die von einem sogenannten Firmen-beerdiger beherrscht wurde. Dessen Funktion bestand im wesentlichendarin, durch Sitz- und Firmenänderungen die Gläubiger der Gesellschaft fak-tisch abzuschütteln und sie zur Aufgabe der Verfolgung ihrer Ansprüche zuveranlassen. Im Notartermin wurden der Angeklagte und der Mitangeklagte O als Geschäftsführer abberufen und durch den MitangeklagtenS ersetzt.Der Angeklagte unterließ es ebenso wie der Mitangeklagte O , die Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungsträger abzuführen.Dies betraf gegenüber jeweils unterschiedlichen gesetzlichen Krankenkassendie Beiträge für Oktober 1997 (Fälle 2, 5, 8 und 11 der Urteilsgründe), fürNovember 1997 (Fälle 3, 6, 9 und 12) und für Dezember 1997 (Fälle 4, 7, 10und 13). Die O & P G hat dadurch Beitragsrückstände in Höhevon etwa 23.000 DM auflaufen lassen. Nach den Feststellungen des Landge- - 4 -richts verfügte sie jedenfalls bis 17. Dezember 1997 auf ihrem Ge-schäftskonto über einen Betrag in Höhe von 18.000 DM, bevor der Mitange-klagte O diese Summe auf das Konto eines anderen, von ihm be-herrschten Unternehmens überwies.II.Die Revision des Angeklagten führt zu einem Teilfreispruch hinsicht-lich des Vorwurfs der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen an die So-zialversicherung für die Monate November und Dezember 1997 und folglichzu einer Herabsetzung der Gesamtstrafe.1. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht den Angeklagten wegenvierer tatmehrheitlich begangener Vergehen des Vorenthaltens von Sozial-versicherungsbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB verurteilt, soweit er dieArbeitnehmerbeiträge für Oktober 1997 nicht an die jeweiligen Sozialversi-cherungsträger abgeführt hat.a) Einer Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB steht nicht entgegen,daß nach den Feststellungen des Landgerichts die O & P G bereits seit 30. September 1997 zahlungsunfähig war.aa) Allerdings bedeutet der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, den derAngeklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts er-kannt hat, daß der Geschäftsführer nach § 64 Abs. 1 GmbHG unverzüglich,spätestens aber nach drei Wochen, die Eröffnung des Insolvenzverfahrenshätte beantragen müssen. Diese Drei-Wochen-Frist des § 64 Abs. 1 GmbHGist eine Höchstfrist, die mit der Kenntnis des Organs beginnt (BGHZ 75, 96,110 f.). Sie dient dazu, den Organen der Gesellschaft noch die Möglichkeitzu geben, Sanierungsversuche durchzuführen (vgl. Schmidt-Leithoff in Ro-wedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 64 Rdn. 12 ff.; Schulze-Osterlohin Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rdn. 44). Deshalb ist der Insol- - 5 -venzantrag dann früher zu stellen, wenn sich bereits vor Ablauf der Drei-Wochen-Frist ersehen läßt, daß mit einer fristgerechten Sanierung nichternstlich zu rechnen ) Während des Laufs der Drei-Wochen-Frist des§ 64 Abs. 1 GmbHG ist wie sich aus dem besonderen Zweck der Schutz-vorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG ergibt die verteilungsfähige Vermö-gensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit derGläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende bevorzugte Be-friedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143, 184, 188 f.; 146,264, 274 f.). Dementsprechend hat der Gesetzgeber, um den Schutz derMassesicherung zu verstärken, in § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine persönli-che Haftung der Geschäftsführer für den Fall angeordnet, daß nach Eintrittder Insolvenzreife Zahlungen der Gesellschaft geleistet werden.Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers hat Auswirkungen auf die Aus-legung des § 266a Abs. 1 StGB. Der Gedanke der Sicherung der Masse istim Rahmen der den Geschäftsführern eingeräumten zeitlichen Zwischenpha-se für Sanierungsbemühungen im Hinblick auf Sozialversicherungsbeiträgezu beachten. Da die Sozialversicherungsbeiträge im hier in Betracht kom-menden Gesamtvollstreckungsverfahren (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 3b GesO) nichtdenselben absoluten Vorrang wie außerhalb des Gesamtvollstreckungs-verfahrens durch § 266a Abs. 1 StGB genießen, würde eine Zahlung derArbeitnehmerbeiträge letztlich die Masse schmälern. Dieses Ergebnis wäremit dem Schutzzweck des § 64 Abs. 2 GmbHG nicht vereinbar, der die Mas-sesicherung und -erhaltung gewährleisten soll (vgl. Goette DStR 2003, 604m.w.N.). Dazu stünde aber die strafbewehrte Pflicht zur Zahlung von Arbeit-nehmerbeiträgen in Widerspruch. Dieser ist nach dem auch hier geltendenGrundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung dadurch aufzulösen, daßdie Regelung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG während des Laufs der Drei-Wochen-Frist die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge rechtfertigt. - 6 -Zwar ist die Bestimmung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG als Ersatz-anspruch gegen den Geschäftsführer ausgestaltet. Jedoch setzt dies voraus um im Wege einer zivilrechtlichen Sanktion zu einem entsprechenden Er-satzanspruch zu kommen , daß es einen Normbefehl gibt, dessen Verlet-zung in Form eines Ausgleichsanspruches kompensiert wird. Auch wenn derGrundsatz der Massesicherung und -erhaltung nur in der negativen Form, alsAnspruchsgrundlage für den Verletzungsfall formuliert ist, steht dies deshalbder Annahme einer Rechtfertigung auch in strafrechtlicher Hinsicht nicht ent-gegen. Da der Geschäftsführer sich nach § 266a Abs. 1 StGB im Falle einerNichtzahlung deshalb weder strafbar macht noch zivilrechtlich für die Nicht-abführung der Beiträge in Anspruch genommen werden kann es entstehenkeine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a Abs. 1 StGB , befin-det er sich in keiner Pflichtenkollision, wenn er die Sozialversicherungsbei-träge nicht abführt. Dementsprechend kann der Geschäftsführer, wenn erdennoch zahlt, sich nicht ohne weiteres darauf berufen, mit der Sorgfalt einesordentlichen Kaufmanns im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG gehandeltzu haben (BGHZ 146, 264, 275).cc) Läßt der Geschäftsführer die Frist für die Stellung des Konkursan-trages verstreichen, fällt diese sich aus § 64 Abs. 2 GmbHG ergebendeRechtfertigung weg. Dies gilt namentlich dann, wenn die Insolvenzreife desUnternehmens fortbesteht. Die aus § 64 Abs. 2 GmbHG hergeleitete Recht-fertigung knüpft nämlich nicht an der Insolvenzreife des Unternehmens ansich an, sondern sie privilegiert lediglich die noch aussichtsreichen Sanie-rungsversuche nach Eintritt der Krise, und zwar beschränkt auf einen Zeit-raum von höchstens drei Wochen. Daraus folgt, daß die Nichtbeachtung derstrafbewehrten Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge nach Ablaufder Frist nicht mehr gerechtfertigt ist. Soweit noch verfügbare Mittel des Un-ternehmens zur Verfügung stehen, sind diese dann in erster Linie für die Be-gleichung der Arbeitnehmerbeiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB einzu-setzen. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, daß sich aus der - 7 -Strafbewehrung der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen nach§ 266a Abs. 1 StGB deren Vorrang ergibt (BGHSt 47, 318, 321).(1) Soweit in der Literatur (Radtke NStZ 2003, 154, 156; Tag JR 2002,521, 522) diese Vorrangrechtsprechung kritisiert wird, vermögen die vorge-brachten Einwände nicht zu überzeugen. Weshalb ein Vorrangverhältnis nurdurch außerstrafrechtliche Normen (insbesondere des Zivilrechts oder desöffentlichen Rechts) begründet werden kann (so aber Radtke aaO), ist nichtnachvollziehbar. Vielmehr gebietet gerade die strafrechtliche Beurteilung ei-ne Prüfung, ob trotz tatbestandlicher Verwirklichung eines Strafgesetzes (hier§ 266a Abs. 1 StGB) die Strafbarkeit entfallen kann. In Betracht käme vonschuldbeseitigenden Gesichtspunkten abgesehen nur der Rechtfertigungs-grund einer Pflichtenkollision. Hierfür wäre aber erforderlich, daß die Pflich-ten gleichgewichtig sind (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl.Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 71 ff. m.w.N.). Daran fehlt es indes, wenn die Nicht-erfüllung der alternativen Verbindlichkeiten nicht strafbewehrt ist.Entgegen der Auffassung von Tag (aaO) stützt weiterhin die Regelungdes § 266a Abs. 6 (früher Abs. 5) StGB dieses Ergebnis. Ersichtlich regeltnämlich Satz 1 Nr. 2 dieses Absatzes nicht den (tatbestandsausschließenden vgl. BGHSt 47, 318, 320) Fall, daß überhaupt keine finanziellen Mittel mehrvorhanden sind, sondern den Sachverhalt, daß diese in für den Fortbestanddes Betriebes notwendige Zahlungen geflossen sind (vgl. Lenckner/Perron inSchönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 23). Da der Gesetzgeber fürdiese Fallkonstellation nur einen fakultativen Strafbefreiungsgrund normierthat, erlaubt dies wiederum den Schluß, daß er in der Begleichung andererVerbindlichkeiten weder einen Tatbestandsausschluß noch eine Rechtferti-gung gesehen hat, mithin diese Verbindlichkeiten ungeachtet ihrer wirtschaft-lichen Bedeutung für den Betrieb als rangniedriger eingestuft hat. Aus derBeschränkung der Strafbewehrung allein auf die Arbeitnehmerbeiträge läßtsich ebenfalls kein Argument gegen die Vorrangrechtsprechung des Senatsherleiten. - 8 -(2) Es besteht auch kein Wertungswiderspruch zur Rechtsprechungdes IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 100 ff.; ZIP 2003,1666 ff.). Das entspricht im übrigen auch der eigenen Auffassung dieses Se-nats (kritisch hierzu OLG Dresden ZIP 2003, 360, 364). Der IX. Zivilsenatweist selbst darauf hin, daß die Vorrangrechtsprechung des 5. Strafsenatsden Zeitraum betreffe, der dem Insolvenzverfahren vorgelagert sei; für dasInsolvenzverfahren komme der Regelung des § 266a Abs. 1 StGB aber nichtdie Bedeutung zu, daß der Sozialversicherungsträger die Arbeitnehmerbei-träge bevorzugt behalten dürfe (BGH ZIP 2003, 1666, 1668).Dieser Auffassung tritt der Senat bei. Zum Vorfeld des Insolvenzver-fahrens hat der Gesetzgeber für die Erfüllung der Pflicht zur Abführung derArbeitnehmerbeiträge den besonderen strafrechtlichen Schutz nach§ 266a Abs. 1 StGB vorgesehen, wobei der Arbeitgeber einer Strafbarkeitnur unter den engen Voraussetzungen des § 266a Abs. 6 StGB entgehenkann. Mit dieser Vorschrift will der Gesetzgeber die Zahlung sicherstellen,weil erfahrungsgemäß in der sich abzeichnenden oder eingetretenen Krisen-situation anderenfalls gerade die Ansprüche der Sozialkassen häufig nichtbedient würden. Der Arbeitgeber hat gerade an derartigen Zahlungen regel-mäßig kein Eigeninteresse. Dies würde zu einem ganz erheblichen Ausfallbei den Sozialkassen führen. Anders ist dagegen die Situation im Insolvenz-verfahren, das innerhalb eines förmlichen Rahmens abzuwickeln und das aufeine gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger unter Wahrung desGleichheitsgrundsatzes gerichtet ist (vgl. Flöther/Bräuer DZWIR 2003, 353,355 m.w.N.). Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt von den inzwischenauslaufenden Vorschriften des § 59 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und§ 61 Abs. 1 KO sowie § 13 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und § 17 Abs. 3 GesOabgesehen gleichermaßen für private wie hoheitliche Gläubiger(BGH ZIP 2003, 1666, 1668).Abgesehen davon, daß der Insolvenzverwalter nur unter bestimmtenVoraussetzungen anfechten kann (vgl. § 129 Abs. 1 InsO), besteht im Insol- - 9 -venzverfahren eine hinreichende Gewähr dafür, daß die vorhandene Masseunter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verteilt wird. Die Vertei-lung der Masse bestimmt sich dementsprechend abschließend nach den Re-gelungen der Insolvenzordnung (bzw. für den hier vorliegenden Altfall nachder Gesamtvollstreckungsordnung). Da aber die Interessenlage bei Zahlun-gen im Vorfeld einer Krise oder auch in der Krise eine andere ist, abhängigdavon, ob es überhaupt zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens kommt,ist auch eine unterschiedliche gesetzliche Regelung für beide Sachverhalts-konstellationen kein Wertungswiderspruch. Diese unterschiedliche Interes-senlage stellt im übrigen auch den Grund dafür dar, daß eine vorrangigeZahlungspflicht außerhalb der Insolvenz nicht notwendig zu einem Behalten-dürfen der Leistungen im Insolvenzverfahren führt.In dem hier zu entscheidenden Fall wurde nach den Urteilsfeststellun-gen weder ein Insolvenzverfahren durchgeführt noch die Durchführungeines solchen irgendwann beantragt. Auch aus diesem Grund ist eineKollision mit der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofshier ausgeschlossen.b) Da der Angeklagte das Unternehmen über die Drei-Wochen-Fristhinaus weiterbetrieb, mußte er die Arbeitnehmerbeiträge aus den noch vor-handenen Mitteln abführen. Der Umstand, daß die O & P G ab30. September 1997 zahlungsunfähig war und der Angeklagte dies wußte,führt hier lediglich zu einer Unterbrechung der Zahlungspflicht nach§ 64 Abs. 1 GmbHG von längstens drei Wochen. Die Oktoberbeiträge, diebis spätestens 15. November 1997 fällig waren (vgl. § 23 SGB IV), hätte derAngeklagte bis zu diesem Zeitpunkt an die jeweiligen Einzugstellen überwei-sen müssen.aa) Ausreichende Gelder waren trotz Zahlungsunfähigkeit und Über-schuldung noch vorhanden. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nämlich, daßauf dem Betriebskonto der O & P G noch 18.000 DM verfüg- - 10 -bar waren, die hier vorrangig für die Begleichung der Sozialverbindlichkeitenhätten verwendet werden mü) Der Angeklagte P war als Geschäftsführer strafrechtlich ver-antwortlich (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) für die Erfüllung der sozialversiche-rungsrechtlichen Pflichten. Allein der Umstand, daß er mehr den technischenBereich des Unternehmens betreut hat, berührt wie das Landgericht zu-treffend erkannt hat hier seine Verantwortlichkeit nicht. Er hatte nämlichnach den Feststellungen des Landgerichts durch betriebswirtschaftlicheAuswertungen Kenntnis über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens.Ihm war damit auch die Krisensituation des Unternehmens klar. Der Ange-klagte durfte deshalb die Regelung der finanziellen Belange nicht mehr sei-nem Mitgeschäftsführer O überlassen (vgl. BGHSt 37, 106, 125;BGH NStZ 1997, 125, 126 f.).c) Zutreffend ist das Landgericht hinsichtlich der Beitragsvorenthaltunggegenüber mehreren Kassen von jeweils selbständigen Taten im Sinne des§ 53 Abs. 1 StGB ausgegangen. Die Gesamtsozialversicherungsbeiträge(§ 28d SGB IV) sind an die jeweiligen gesetzlichen Krankenkassen abzufüh-ren, die nach § 28h SGB IV die Einzugstellen für den Gesamtsozialversiche-rungsbeitrag bilden. Im vorliegenden Fall waren die Mitarbeiter der O & P G bei vier unterschiedlichen Krankenkassen versichert.Dies bedeutet, daß die Zahlungen gegenüber vier verschiedenen Kranken-kassen jeweils durch eine eigenständige Handlung vorzunehmen waren. Al-lein der Umstand, daß die Zahlungen zum selben Termin fällig werden undauf demselben Rechtsgrund beruhen, verbindet die Verletzung gegenüberunterschiedlichen Adressaten vorzunehmender Handlungspflichten nicht zueiner tateinheitlichen Handlung (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder,StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 28).2. Hinsichtlich der weiteren Fälle der Nichtabführung von Sozialversi-cherungsbeiträgen in den Monaten November 1997 und Dezember 1997 - 11 -(Fälle 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 und 13 der Urteilsgründe) war der Angeklagtefreizusprechen. Insoweit läßt sich nicht ausschließen, daß der Ange-klagte zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten (15. Dezember 1997 und15. Januar 1998) zumindest subjektiv davon ausging, nicht mehr Verantwort-licher der O & P G gewesen zu sein.a) Das Landgericht leitet eine fortdauernde Verantwortlichkeit des An-geklagten daraus ab, daß die Geschäftsanteilsveräußerung entsprechend§ 241 Nr. 4 AktG nichtig und damit auch seine darauf gestützte Abberufungals Geschäftsführer unwirksam gewesen sei.b) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob die Auffassung des Land-gerichts zutrifft. Selbst wenn nämlich der rechtliche Ansatzpunkt des Landge-richts richtig wäre, daß die Geschäftsanteilsabtretung ungeachtet ihresneutralen Charakters wegen der hier konkret beabsichtigten Gläubigerbe-nachteiligung mit Wirkung inter omnes (vgl. zu den Anforderungen Hüffer,AktG 4. Aufl. § 241 Rdn. 24) nichtig wäre, dann hätte dies nicht zwangsläufigdie Folge, daß der Angeklagte seine Geschäftsführerstellung beibehaltenhätte. In den Verhandlungen um die einvernehmliche Abberufung der Ge-schäftsführer könnte hier nämlich zugleich eine Niederlegung dieses Amtsdurch den Angeklagten selbst gesehen werden. Ersichtlich erfolgte die Auf-gabe seiner organschaftlichen Funktion mit dem Willen des Angeklagten. Beieiner derartigen Fallkonstellation liegt es deshalb nahe, aus dem Gesamtzu-sammenhang eine jedenfalls auch einseitige Niederlegung der Geschäftsfüh-rerstellung in Betracht zu ziehen (vgl. BGH DStR 2002, 183; DStR 2003, 602mit Anm. Goette). Dies entspräche auch dem Interesse des Angeklagten,das gerade darauf gerichtet war, sich der Pflichtenstellung als Geschäftsfüh-rer der O & P G zu entledigen.Eine entsprechende einseitige Niederlegung ist grundsätzlich wirksam(BGHZ 121, 257). Eine Ausnahme hat der Bundesgerichtshof allenfalls dannangenommen, wenn durch die einseitige Niederlegung die insolvenzrechtli- - 12 -chen Pflichten beeinträchtigt werden, insbesondere die notwendige Stellungeines Insolvenzantrages dadurch umgangen werden könnte (vgl. BGHSt 2,53, 54). Zwar war die O & P G hier konkursreif. Es ist aberfraglich, ob die von der Rechtsprechung gemachte Ausnahme auch dannanzuerkennen wäre, wenn die GmbH durch einen anderen Geschäftsführerweitergeführt wird und damit eine Leitungsverantwortung gewährleistet ist(vgl. zum Streitstand Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG17. Aufl. § 64 Rdn. 41; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff,GmbHG 64. Aufl. Rdn. 21). Maßgebliche Erwägung ist hierbei nämlich, daßin der wirtschaftlichen Krisensituation die Gesellschaft nicht ohne organ-schaftlich Verantwortlichen bleiben darf, weil dann die Einhaltung der in derKrise maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Pflichten nicht gewährleistet wer-den könnte. Ob diese Ausgangslage auch bei einer Sachverhaltskonstellati-on gegeben sein kann, in der ein mit der wirtschaftlichen Situation der Ge-sellschaft Vertrauter als neuer Geschäftsführer bestellt wird, kann hiergleichfalls offenbleiben.c) Im vorliegenden Fall sind die subjektiven Voraussetzungen vomLandgericht nicht näher belegt. Selbst wenn nämlich bei dem Angeklagteneine fortdauernde Pflichtenstellung gegeben wäre, führte dies nur dann zueiner Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB, wenn der Angeklagte trotz sei-ner Abberufung seine Stellung als nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB Verantwortli-cher erkannt hätte. Dies versteht sich nicht von selbst. Eine solche Annahmewürde nämlich voraussetzen, daß der Angeklagte eine juristische Wertungvorgenommen hat, die einem juristischen Laien nicht ohne weiteres unter-stellt werden kann (vgl. BGHSt 48, 108, 117 f.; BGHR AÜG § 9 UnerlaubteArbeitnehmerüberlassung 1).Ausgehend von der Auffassung des Landgerichts, das hier die Ge-schäftsanteilsveräußerung im Hinblick auf § 241 Nr. 4 AktG und sämtlichedarauf aufbauende Folgegeschäfte als unwirksam angesehen hat, hätte derAngeklagte nämlich das Wissen nicht nur um die tatsächlichen Grundlagen - 13 -haben, sondern zugleich damit rechnen müssen, daß die in Anwesenheit derAlt- und Neugesellschafter geführten Verhandlungen im Notartermin vom5. Dezember 1997 nicht zu einem Verlust seiner Geschäftsführerfunktiongeführt hätten. Da die Fortdauer der Pflichtenstellung als GeschäftsführerTatbestandsmerkmal der Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 i. V. m. § 14Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, unterlag der Angeklagte nach § 16 Abs. 1 StGB einemTatbestandsirrtum, wenn er davon ausging, daß die im Notartermin erfolgteAbberufung auch rechtlich seine Verantwortlichkeit erlöschen ließ (vgl.BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 1, 2). Eine nur vorsätzlich zu begehendeBeitragsvorenthaltung nach § 266a Abs. 1 StGB hätte deshalb vorausge-setzt, daß der Angeklagte die Unwirksamkeit seiner Abberufungals Geschäftsführer erkannt hätte, weil er überhaupt nur dann voneiner strafbewehrten Pflichtenstellung hätte ausgehen müssen (vgl.BGHSt 48, 108, 117 f.; BGHR AÜG § 9 Unerlaubte Arbeitnehmerüberlas-sung 1). Diese hier gebotene Prüfung hat das Landgericht unterlassen.d) Dieser Mangel führt hier zu einem Freispruch hinsichtlich der vor-genannten acht Fälle, bei denen der Fälligkeitszeitpunkt für die Abführungder Sozialversicherungsbeiträge nach dem 5. Dezember 1997 lag. Dies be-trifft die Verletzung der Abführungspflichten für die Monate November undDezember 1997, weil deren Fälligkeit jeweils am 15. des Folgemonats ein-trat.Das Landgericht hat zur Kenntnis des Angeklagten über die Wirksam-keit der Abberufung keine Feststellungen getroffen. Dies nötigt im vorliegen-den Fall nicht zur Aufhebung der Sache und zur Zurückverweisung, weil derSenat ausschließen kann, daß ein neuer Tatrichter noch zureichende Fest-stellungen treffen könnte, die eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Beitrags-vorenthaltung nach § 266a Abs. 1 StGB für diese Monate tragen könnten.Die Tatbegehung liegt bereits nahezu sechs Jahre zurück, weshalb eine Re-konstruktion des Vorstellungsbildes des Angeklagten nicht mehr zu erwartenist. Im übrigen ist es gerade im Hinblick auf den Angeklagten, der als ge- - 14 -lernter Bautischler hauptsächlich für den technischen Bereich des Unterneh-mens verantwortlich war, eher fernliegend, daß dieser die in einem Notarter-min erfolgte Abberufung als Geschäftsführer für unwirksam angesehen ha-ben sollte. Da auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, daß derAngeklagte sich in der Folgezeit weiter um die Belange des Unternehmensgekümmert hat, sprechen die Gesamtumstände dafür, daß der Angeklagtevon der Wirksamkeit seiner Abberufung ausgegangen ist.3. Der Teilfreispruch führt zu einer Änderung der Gesamtstrafe. Diesesetzt der Senat hier selbst auf sieben Monate Gesamtfreiheitsstrafe fest. ImHinblick auf die rechtskräftige Einsatzstrafe von sechs Monaten Freiheits-strafe (wegen vorsätzlicher Konkursverschleppung) sowie die vier Einzel-geldstrafen in Höhe von jeweils 30 Tagessätzen erscheint dem Senat auf derGrundlage der rechtsfehlerfreien Strafzumessungserwägungen des Landge-richts die Verhängung einer anderen Gesamtfreiheitsstrafe ausgeschlossen.III.Eine Erstreckung der Aufhebung auf den Mitangeklagten O gemäß § 357 StPO kam bei der hier gegebenen Fallgestaltung nicht in Be-tracht. Soweit der Mitangeklagte O ebenfalls wegen Nichtabfüh-rung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung verurteilt wurde, lagdem ein anderer Sachverhalt zugrunde. Der Mitangeklagte O hatte - 15 -nämlich ausweislich der Urteilsgründe eine von dem Mitangeklagten S erteilte Abwicklungsvollmacht. Da der Mitangeklagte O damit nach§ 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB als Arbeitgeber im strafrechtlichen Sinne für dieNichtabführung der Beiträge haftet, scheidet hier schon aus diesem Grundeeine die Angeklagten P und O gleichermaßen betreffende Ge-setzesverletzung aus.Basdorf Häger GerhardtRaum Brause
Full & Egal Universal Law Academy