Nachschlagewerk: ja BGHSt : nein Ver366ffentlichung : ja WpHG in der Fassung vom 21. Juni 2002 247 38 Abs. 1 Nr. 1; 247 14 Abs. 1; StGB 247 73 Abs. 1 Satz 1 1. Ausnutzen einer Insidertatsache. 2. Bei verbotenen Insidergesch344ften stellt der hierdurch erziel- te Sondervorteil das Erlangte im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB dar. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR 224/09 LG Hamburg - 5 StR 224/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 27. Januar 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen verbotener Ver344u337erung eines Insiderpapiers - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2010 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30. Januar 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO in den Rechtsfolgeausspr374chen mit den zuge-h366rigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmit-tel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat die Angeklagten wegen verbotener Ver344u337erung eines Insiderpapiers jeweils zu einer Geldstrafe von 300 Tagess344tzen verur-teilt. Es hat weiterhin bei beiden Angeklagten den Verfall eines Geldbetrages von etwa 700.000 200 angeordnet. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisi-onen der beiden Angeklagten, die zum Rechtsfolgenausspruch Erfolg haben. Im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - I. Das landgerichtliche Urteil enth344lt folgende Feststellungen und Wer-tungen: 2 1. Die Angeklagten waren Vorst344nde der b366rsennotierten f. AG (im Folgenden: f. ). Der Angeklagte S. war Vorsitzender des Vorstands. Die f. , die aus dem m. -K. hervorgegangen war, bet344tigte sich als Internet-Telekommunikationsunternehmen, wobei der Schwerpunkt mit ca. 60 % des Umsatzes im Bereich des Internets lag. In dem damaligen Zeitraum entfielen hiervon etwa 96 % auf das Schmalband-segment, w344hrend das Breitbandsegment (DSL) einen Marktanteil von nur 3 % aufwies. Der Umsatz der f. stieg nach 334bernahme des Festnetz-gesch344fts der m. im Jahre 2003 gegen374ber dem Vorjahr um 766 % auf 365 Mio. 200. Der Zuwachs hielt auch im ersten Quartal 2004 noch an (Ge-samtumsatz: 119 Mio. 200). Im zweiten Quartal des Jahres ging der Umsatz zur374ck und belief sich nur noch auf 109 Mio. 200; das Konzernergebnis vor Steuern sank in diesem Quartal von 31,7 Mio. 200 auf knapp 20 Mio. 200. Ma337-gebend f374r diesen R374ckgang war ein deutlich schlechteres Ergebnis im Schmalbandbereich, das durch Zuw344chse im Breitbandgesch344ft nicht einmal ann344hernd ausgeglichen werden konnte. 3 Den Angeklagten wurden als Sonderverg374tungen Aktienoptionen (199.500) einger344umt, f374r die eine zweij344hrige Wartezeit bestand und deren Laufzeit auf sechs Jahre ab Ausgabetag festgelegt war. Die Wartefrist lief zum 11. Juli 2004 ab. Der Aktienkurs, der im Mai 2004 noch bis zu 27,73 200 betragen hatte, entwickelte sich ab Juni und vor allem ab 5. Juli 2004 konti-nuierlich abw344rts. Am 15. Juli 2004 wurde er mit 18,36 200 und am 30. Ju-li 2004 mit 15,05 200 notiert. Die Angeklagten wollten ihre Optionen zum 11. Juli 2004 einl366sen und die Aktien m366glichst bald marktschonend in Tran-chen ver344u337ern. Nach Aus374bung der Option verkauften sie, jeder f374r sich, die Aktien ab 12. Juli 2004 in kleinen St374ckzahlen von h366chstens 10.000 Ak- 4 - 4 - tien. Bis zum 21. Juli 2004 setzten sie jeweils etwa 32.000 St374ck ab und er-l366sten jeweils knapp 1,2 Mio. 200. Am 9. August 2004 ver366ffentlichten die Angeklagten als Vorstand eine ad-hoc-Mitteilung. Hierin gaben sie den r374ckl344ufigen Umsatz und den gesun-kenen Gewinn f374r das zweite Quartal bekannt. Der Kurs der Aktie, der bei Er366ffnung noch bei 13,21 200 gelegen hatte, schloss daraufhin an diesem Han-delstag mit 9,95 200. Obwohl sie die schlechteren Zahlen f374r das zweite Quar-tal bereits vorher gekannt hatten, warteten sie mit der Mitteilung zu, um den m366glichst gewinnbringenden Verkauf ihrer Aktien nicht zu gef344hrden. 5 2. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als verbotenen Insiderhandel gem344337 247 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 247 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F. angesehen. Anzuwenden sei das Altrecht als milderes Recht. Der r374ckl344ufige Umsatz im Schmalbandbereich sei eine nicht 366ffentlich bekannte Tatsache mit der Eignung gewesen, im Falle ihres 366ffentlichen Bekanntwerdens den Aktienkurs erheblich zu beeinflussen. Dies ergebe sich schon aus der Reak-tion des Marktes. Der Umsatzr374ckgang liege in einer Gr366337enordnung, die als erheblich angesehen werden m374sse. Die Angeklagten h344tten bei den Aktien-verk344ufen ihre Insiderkenntnisse ausgenutzt. Daf374r reiche es aus, wenn die Angeklagten 226 wie hier geschehen 226 zu einem Zeitpunkt verkauft h344tten, zu dem sie die kursrelevante Tatsache bereits gekannt, aber noch nicht der 326f-fentlichkeit bekannt gegeben h344tten. Insoweit h344tten sie aus rein pers366nli-chen Motiven gehandelt. Ein unternehmerisches Interesse der von ihnen rep-r344sentierten f. habe hierf374r nicht bestanden. 6 3. Das Landgericht hat weiterhin bei beiden Angeklagten den Verfall angeordnet. Es hat f374r die H366he des Verfallsbetrages den gesamten Ge-sch344ftsumsatz aus den Wertpapierverk344ufen zugrunde gelegt und lediglich den Betrag abgezogen, den die Angeklagten jeweils als Steuern auf die Wertpapierverk344ufe entrichten mussten. 7 - 5 - II. Die Revisionen der Angeklagten zum Schuldspruch sind unbegr374ndet. Sie haben jedoch hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs Erfolg. 8 1. Die Revisionsangriffe gegen den Schuldspruch greifen nicht durch. 9 a) Das Landgericht ist ohne Rechtsversto337 von der Anwendung der bis zum 29. Oktober 2004 g374ltigen Strafvorschrift des 247 38 Abs. 1 Nr. 1 WpHG ausgegangen, die auf die bis zum selben Zeitpunkt in Kraft befindli-che Verbotsnorm des 247 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG verweist. Die sp344teren 304nde-rungen lassen zwar den Strafrahmen unver344ndert, erweitern aber die An-wendungsvoraussetzungen des Straftatbestands, weil in der in Bezug ge-nommenen Norm des 247 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG das engere Tatbestands-merkmal des 204Ausnutzens223 durch das weitere Tatbestandsmerkmal des 204Verwendens223 ersetzt ist. 10 11 b) Die Voraussetzungen des Straftatbestands hat das Landgericht in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht ohne Rechtsversto337 bejaht. aa) Die Angeklagten waren Insider im Sinne des 247 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F.; ihre Insidereigenschaft ergibt sich schon aufgrund ihrer Organ-stellung (247 13 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F.). 12 bb) Durch ihre Funktion hatten sie auch Kenntnis von einer Insidertat-sache. Wann eine Insidertatsache vorliegt, ist in 247 13 Abs. 1 WpHG a.F. gleichfalls geregelt, wobei mittlerweile dieses Tatbestandsmerkmal im Sinne einer Pr344zisierung ebenfalls novelliert wurde und anstelle der Insider-204tatsache223 nunmehr die (in ihrem Anwendungsbereich weitere) Insider-204information223 getreten ist. Nach dem hier ma337geblichen alten Recht ist die Insidertatsache in 247 13 Abs. 1 WpHG a.F. legal definiert als nicht 366ffentlich 13 - 6 - bekannte Tatsache, die geeignet ist, im Falle ihres 366ffentlichen Bekanntwer-dens den Kurs der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen. Diese Voraussetzung hat das Landgericht rechtsfehlerfrei angenom-men. Die R374ckg344nge im Umsatz und Gewinn waren in der 326ffentlichkeit nicht bekannt. Dass im Markt gewisse Vorahnungen bestanden haben m366gen, macht 226 entgegen der Auffassung der Revision 226 die Tatsache an sich noch nicht zu einer bekannten. Zwar war der Wechsel vieler Anbieter auf die Breit-bandtechnik zumindest den interessierten Kreisen (vgl. zum ma337geblichen Personenkreis Pawlik in K366lner Kommentar zum WpHG 2007 247 13 Rdn. 28) als wirtschaftliche Tendenz gel344ufig. Dies reicht aber nicht aus, weil es gera-de entscheidend auf das genaue Ausma337 ankommt, wie sich die Verschie-bungen im Markt und die R374ckg344nge im Schmalbandbereich auf die Umsatz- und Gewinnsituation ausgewirkt haben. F374r eine Bewertung des konkreten Aktienwerts sind die genauen wirtschaftlichen Rahmendaten erforderlich. Deshalb reichten auch die allgemeinen, eher tendenziellen Aussagen, die der Angeklagte S. in einem Reuters-Interview noch im Juli 2004 ge-macht hatte, nicht aus. 14 Die Kurserheblichkeit der Tatsache hat das Landgericht tragf344hig fest-gestellt. Wann eine Erheblichkeit im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, ist eine Prognoseentscheidung, die nicht auf die (dann allerdings f374r die Vorsatzfrage bedeutsame) Vorstellung des Insiders abhebt, sondern eine objektivierte Bewertung erfordert (vgl. Assmann, WpHG 5. Aufl. 247 13 Rdn. 64; Pawlik aaO 247 13 Rdn. 45 ff.; Ziouvas, Das neue Kapitalmarktstrafrecht 2005 S. 73 ff.; Hilgendorf in Park, Kapitalmarktstrafrecht Teil 3 Kap. 3 T1 Rdn. 107). Von der Einf374hrung fester Schwellenwerte hat der Gesetzgeber bewusst abgese-hen (BT-Drucks. 12/6679 S. 47). 15 Die vorliegende Fallgestaltung n366tigt nicht zu einer vertieften Ausei-nandersetzung mit den Literaturmeinungen zu den etwaigen Schwellenwer-ten, die eine Erheblichkeit indizieren k366nnten. Es bedarf vielmehr einer indi- 16 - 7 - viduellen Bewertung. Diese hat grunds344tzlich aus einer ex-ante Sicht zu er-folgen. Dabei stellt das sp344tere Geschehen, insbesondere die Reaktion des Marktes hierauf, ein gewichtiges Beweisanzeichen dar. In Anbetracht der vom Landgericht festgestellten Entwicklung des Kurses, der am Tag der ad-hoc-Mitteilung von zun344chst 13,21 200 auf 9,95 200 absackte, kann die Kurser-heblichkeit dieser Insidertatsache hier nicht zweifelhaft sein. An die Feststel-lung solcher kursrelevanten Umst344nde d374rfen 226 wie der Bundesgerichtshof zur vergleichbaren Strafvorschrift des 247 38 Abs. 1 Nr. 4 WpHG a.F. ausge-f374hrt hat (BGHSt 48, 373) 226 angesichts der Vielzahl der neben der Tathand-lung regelm344337ig an der Preisbildung mitwirkenden Faktoren keine 374ber-spannten Anforderungen gestellt werden. Deshalb ist auch keine Befragung der Marktteilnehmer veranlasst. Es reicht grunds344tzlich aus, den Kursverlauf und den Umsatz in den Blick zu nehmen (vgl. BGHSt 48, 373, 384). Die durch die ad-hoc-Mitteilung ausgel366sten erheblichen Kursver344nderungen verdeutlichen, dass der Markt den Umsatzzahlen erhebliches Gewicht bei-gemessen hat. Dies wussten die Angeklagten, wie die vom Landgericht im Einzelnen aufgef374hrten Indiztatsachen belegen. cc) Die Angeklagten haben die Kenntnis der Insidertatsachen ausge-nutzt im Sinne des 247 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F. F374r das Verst344ndnis dieses Merkmals ist die Richtlinie des Rats der Europ344ischen Gemeinschaften vom 13. November 1989 (89/592/EWG ABl. EG L 334, S. 30) erg344nzend heran-zuziehen. Das Gesetz ist in Umsetzung der Richtlinie erlassen worden und deshalb richtlinienkonform auszulegen (vgl. BGHSt 48, 373, 378). Die Erw344-gungsgr374nde belegen, dass der von den Mitgliedstaaten umzusetzende Ver-botstatbestand nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie einer wertenden Korrektur bedarf (vgl. zu diesem Tatbestandsmerkmal und seiner Weiterentwicklung EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 226 C 45/08 Tz. 34 226 Spector). Ein Aus-nutzen in diesem Sinne liegt deshalb dann nicht vor, wenn die Insiderkennt-nisse von Berufstr344gern (Broker, Marktmacher) in deren typische berufliche T344tigkeit einflie337en. Damit soll einer uferlosen Erweiterung des Tatbestands entgegengewirkt werden, weil gerade Prim344rinsider am Markt notwendiger- 17 - 8 - weise mit Exklusivkenntnissen t344tig werden und diese nicht ausblenden k366n-nen (vgl. hierzu auch Ziouvas aaO S. 82). Ma337geblich ist deshalb, dass der Insider gerade in der Absicht han-delt, f374r sich einen Sondervorteil aus seinen Insiderkenntnissen zu ziehen (Assmann/Cramer in Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. 247 14 Rdn. 25). Damit wird der Zielrichtung dieses Verbotstatbestands Rechnung getragen, die Chancengleichheit der Anleger auf dem Wertpapiermarkt zu sichern (in diesem Sinne auch die Gesetzesbegr374ndung BT-Drucks. 12/6679, S. 47). Der Sondervorteil muss dabei auf dem Insiderwissen beruhen und darf nicht anfallen, wenn die Insidertatsache 366ffentlich bekannt w374rde (Ziouvas aaO S. 83). Dabei reicht es aus, wenn der T344ter einen solchen Sondervorteil nur erstrebt. 18 19 Unter Beachtung dieser vom Landgericht zutreffend dargestellten Grunds344tze haben beide Angeklagte das Absichtselement erf374llt. Die Ange-klagten haben Insiderpapiere verkauft, ohne die Insidertatsache zuvor publik gemacht zu haben. Ihnen ging es ersichtlich darum, die Aktien zumindest teilweise zu ver344u337ern, um die erzielten Kursgewinne zu realisieren, bevor die Umsatzr374ckg344nge im Internetgesch344ft schlie337lich ver366ffentlicht werden mussten. Das Vorbringen des Angeklagten K. , er h344tte die Aktien sowieso verkauft, weil bei ihm wegen des Kaufes zweier Immobilien Kapitalbedarf bestanden h344tte, l344sst das Ausnutzen im Sinne des 247 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F. nicht entfallen. Abgesehen davon, dass das Tatgericht diese Einlassung wegen des geringen zeitlichen Abstands von allenfalls vier Wochen nicht als glaubhaft bewertet hat, h344tte der Angeklagte K. jedenfalls den ihm zufal-lenden Sondervorteil aufgeben m374ssen, indem er die Umsatzr374ckg344nge, die 226 wie das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat 226 beiden Angeklagten bekannt waren, fr374her publizierte. 20 - 9 - c) Die gegen die Feststellungen zum Schuldspruch gerichteten Ver-fahrensr374gen bleiben ohne Erfolg, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgef374hrt hat. Der Senat merkt hierzu lediglich zu zwei auf die Verletzung des 247 261 StPO gest374tzten Verfahrensr374gen Folgendes an: 21 Mit der R374ge einer Verletzung des 247 261 StPO kann zwar grunds344tz-lich beanstandet werden, dass das Tatgericht nicht das gesamte Ergebnis der Hauptverhandlung seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat (vgl. BGH NStZ 2006, 650, 651; StV 2008, 288). Eine nicht ersch366pfende W374rdigung des Beweisstoffs in den Urteilsgr374nden ist jedoch nicht ersichtlich. Das Land-gericht hat nicht gegen 247 261 StPO versto337en, indem es die in der Hauptver-handlung verlesenen Urkunden nur teilweise oder auszugsweise in den Ur-teilsgr374nden erw344hnt und abgehandelt hat. Das Tatgericht ist nicht gehalten, im Urteil s344mtliche in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise zu er366rtern und ihren Beweiswert darzulegen (BGHR StPO 247 267 Abs. 1 Satz 2 Beweis-ergebnis 3). Es reicht vielmehr aus, wenn es die f374r seine Bewertung ma337-geblichen Umst344nde darlegt (vgl. Engelhardt in KK StPO 6. Aufl. 247 267 Rdn. 13). Die hier von der Revision beanstandete Nichtber374cksichtigung von Urkunden, die in die Hauptverhandlung eingef374hrt wurden, stellt die Beweis-w374rdigung der Strafkammer nicht in Frage. 22 aa) Nach dem in die Hauptverhandlung eingef374hrten Urkundenmateri-al trifft zwar zu, dass nach Bekanntwerden der ad-hoc-Mitteilung f374r einen kurzen Zeitraum der Aktienkurs der f. sogar gestiegen ist. Dieser Um-stand 344ndert aber nichts an der Richtigkeit der Bewertung, dass der kurz da-nach sich anschlie337ende Kursr374ckgang der Aktien auf den Inhalt der ad-hoc-Mitteilung zur374ckzuf374hren war. Anhaltspunkte f374r andere Ursachen sind auch den verwandten Urkunden nicht zu entnehmen. Ebenso war es nicht gebo-ten, die ver366ffentlichte Einsch344tzung s344mtlicher Analysten, soweit sie im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingef374hrt wurden, in den Ur-teilsgr374nden im Einzelnen darzulegen. 23 - 10 - bb) Gleichfalls unbegr374ndet ist die R374ge der Revision, die weitere Kursentwicklung der f. -Aktie an den Folgetagen des 4. August 2004 sei in den Urteilsgr374nden nicht dargestellt, obwohl entsprechende statistische Auswirkungen im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingef374hrt wurden. Auch die sich hieraus ergebende Folgerung, n344mlich dass sich der Kurs in den Folgetagen teilweise erholt hat, ber374hrt zumindest den Schuld-spruch nicht. Ma337geblich ist nur die Eignung zu erheblichen Kursauswirkun-gen nach einer ex-ante Betrachtung. Diese kann angesichts der Gesamtum-st344nde und insbesondere der zun344chst erfolgten heftigen Marktreaktion nicht zweifelhaft sein. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Aktie schon im Vorfeld unter Druck geraten war und mithin in besonderem Ma337e anf344llig auf vom Markt voraussichtlich als negativ bewertete Nachrichten reagierte. Im 334brigen w344re selbst die unmittelbar sich anschlie337ende Kursentwicklung nicht geeignet, die Erheblichkeit entfallen zu lassen (Kurs am 13. Au-gust 2004: 10,50 200; Kurs am 18. August 2004: 12,51 200). 24 25 2. Hinsichtlich des Strafausspruchs erweist sich die Revision aller-dings als begr374ndet. a) Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten der Angeklagten die jeweils hohen Sondervorteile gewertet. Es bestimmt den Vorteil aufgrund einer 204Minimalsch344tzung223 f374r beide Angeklagte auf etwa 200.000 200. Dabei setzt das Landgericht den Tagestiefstkurs von 9,95 200 an, auf den der Aktienkurs noch am selben Tag gefallen ist. Diese Differenz zum Tagesanfangskurs (13,21 200) multipliziert mit der St374ckzahl (62.000 Aktien) soll den Vorteil ergeben, der den Angeklagten jeweils mindestens zugeflos-sen ist. 26 b) Diese Ausf374hrungen begegnen durchgreifenden Bedenken. Die Bemessung des Sondervorteils kann nicht nur auf der Grundlage eines Ta-ges erfolgen. Der Sondervorteil basiert auf dem Kurs, der entstanden w344re, wenn der Markt die absichtsvoll verschwiegene Insiderinformation aufge- 27 - 11 - nommen h344tte. Dies erfordert eine auf Sch344tzung gegr374ndete Bewertung. Insbesondere soweit es um so grundlegende Rahmendaten wie die Umsatz- und Gewinnsituation eines Unternehmens geht, deren Wirkung prognostisch auch in die Zukunft abstrahlt, bedarf es einer 374ber den konkreten Handelstag hinausgehenden, l344ngerfristigeren Betrachtung der Kursentwicklung. Je nach Volatilit344t des Finanzinstruments kann die zu beachtende Zeitspanne unter-schiedlich lang ausfallen. Im Falle des hier betroffenen organisierten Marktes (vgl. 247 2 Abs. 5 WpHG) sind insbesondere die Kursentwicklung der Aktien unmittelbarer Wettbewerber, die tatzeitnahen B366rsen- und Markttrends sowie die 374bliche Schwankungsbreite des betroffenen Wertpapiers ebenso in den Blick zu nehmen wie der Kursverlauf an den auf die Ver366ffentlichung der In-sidertatsache folgenden Handelstagen. So kann letztlich auf zureichender Grundlage tatrichterlich eingesch344tzt werden, wie der Markt die vor dem Hin-tergrund der nunmehr bekanntgewordenen Insiderinformationen 226 hier die neuen Quartalszahlen der f. 226 entstandene wirtschaftliche Situation des Unternehmens beurteilt. Zudem werden technische (334ber-)Reaktionen am Ver366ffentlichungstag auf diese Weise ausgeblendet. Die aktuellen Quartals-zahlen pr344gen n344mlich 374ber den Ver366ffentlichungszeitpunkt hinaus die Ein-sch344tzung des Unternehmens durch die Marktteilnehmer in der nahen Zu-kunft ganz entscheidend. In diesem Punkt unterscheidet sich die Fallgestaltung von dem vom 1. Strafsenat beurteilten sogenannten 204scalping223 (BGHSt 48, 373). Dort ging es um manipulative Kaufempfehlungen. Diese wirken regelm344337ig unmittelbar und punktuell. Umsatz- und Gewinnzahlen werden dagegen regelm344337ig durch die Medien und die Analysten verarbeitet. Aber auch hier gilt der vom 1. Strafsenat aufgestellte Grundsatz, dass wegen der Vielzahl der an der Preisbildung mitwirkenden Faktoren die Anforderungen nicht 374berspannt werden d374rfen (BGHSt 48, 373, 384). Es reicht deshalb regelm344337ig aus, wenn der Kursverlauf der folgenden Tage zugrunde gelegt wird und wegen der Entwicklung der Branche oder des Marktes insgesamt gegebenenfalls Ab- oder Aufschl344ge bei der Sch344tzung des Sondervorteils gemacht werden. 28 - 12 - 3. Die Verfallsanordnung kann gleichfalls keinen Bestand haben, weil das Landgericht das 204Erlangte223 im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat, indem es von dem Gesamtverkaufserl366s der Aktien ausgegangen ist. 29 a) Nach 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unterliegt dem Verfall, was der T344ter f374r die Tat oder aus der Tat erlangt hat. Ma337geblich ist deshalb die Bestim-mung des wirtschaftlichen Wertes des Vorteils, der dem T344ter aus der Tat zugeflossen ist (BGHSt 47, 260, 268; BGHR StGB 247 73 Erlangtes 1). Dabei muss die Absch366pfung spiegelbildlich dem Verm366gensvorteil entsprechen, den der T344ter aus der Tat gezogen hat. F374r die Bestimmung desjenigen, was der T344ter in diesem Sinne aus einer Tat oder f374r sie erlangt hat, ist das Brut-toprinzip unerheblich. Erst wenn feststeht, worin der erlangte Vorteil des T344-ters besteht, besagt dieses Prinzip, dass bei der Bemessung der H366he des Erlangten gewinnmindernde Abz374ge unber374cksichtigt bleiben m374ssen (BGHSt 47, 260, 269; 50, 299, 310; kritisch hierzu BGHSt 52, 227, 247 ff. allerdings in Bezug auf die andersartige Fallgestaltung einer Straftat nach 247 16 UWG; vgl. auch Hohn wistra 2003, 321, 323; ders. wistra 2006, 321, 325). Der dem Verfall unterliegende Vorteil ist deshalb danach zu bestim-men, was letztlich strafbewehrt ist. Soweit das Gesch344ft an sich verboten ist (Embargoverst366337e 226 BGHSt 47, 369; Rauschgiftgesch344ft 226 BGHR StGB 247 73 Vorteil 3), kann der gesamte hieraus erl366ste Wert dem Verfall unterliegen. Ist dagegen strafrechtlich nur die Art und Weise bemakelt, in der das Gesch344ft ausgef374hrt wird, ist nur der hierauf entfallende Sondervorteil erlangt im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB. 30 b) Unmittelbar aus der Tat haben die Angeklagten aber nur das er-langt, was den Unwertgehalt der Tat ausmacht, n344mlich den von ihnen reali-sierten Sondervorteil (Kudlich/Noltensmeier wistra 2007, 121, 123; Fischer, StGB 57. Aufl. 247 73 Rdn. 11). Dieser liegt hier in der Verschonung von dem Wertverlust, den uninformierte Marktteilnehmer infolge versp344teter Ver366ffent-lichung der aktienkursrelevanten (negativen) Tatsache erleiden (vgl. Hohn 31 - 13 - wistra 2003, 321, 323; R366nnau, Verm366gensabsch366pfung in der Praxis 2003 S. 75 Rdn. 195, der zum selben Ergebnis im Wege der Ber374cksichtigung rechtm344337iger hypothetischer Kausalverl344ufe gelangt). Die Aktien an sich ha-ben die Angeklagten durch einen legalen Rechtsakt erworben. Sie sind we-der aus noch f374r die Tat erlangt. Insoweit bleibt ihr Wert durch das Brutto-prinzip unangetastet. Dieses f374hrt dazu, dass etwaige Aufwendungen im Zu-sammenhang mit dem tatbestandlichen Handeln (etwa Kreditzinsen, Provisi-onen) das Erlangte nicht mindern k366nnen, sondern allenfalls 226 was im vorlie-genden Fall jedoch offensichtlich ausscheidet 226 374ber die H344rteklausel des 247 73c StGB Ber374cksichtigung finden. Das neue Tatgericht hat das Erlangte nach 247 73b StGB zu sch344tzen. Hinsichtlich der Sch344tzung gelten die vorstehend unter 2. dargestellten Grunds344tze entsprechend. 32 Basdorf Raum Schaal Schneider K366nig
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