5 StR 227/07 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 12. September 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Sep-tember 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. J344ger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Dezember 2006 wird verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen der Ange-klagten zu tragen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstif-tung zur unerlaubten Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Staatsanwaltschaft erstrebt die Aufhebung dieses Urteils und eine Neuver-handlung der Sache. Dazu hat sie eine Befangenheitsr374ge gegen die Berufs-richter und die Sachr374ge erhoben. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel bleibt erfolglos. 1. Das Landgericht hat 226 im Wesentlichen auf der Grundlage des Ge-st344ndnisses der Angeklagten 226 Folgendes festgestellt: 2 Die Angeklagte gewann im Mai 2006 gemeinsam mit der gesondert verfolgten C. die damals 18-j344hrige B. als Drogenku-rierin. In Erwartung einer Belohnung von insgesamt 5.000 Euro begaben sich die beiden Frauen am 31. Mai 2006 zum Flughafen Berlin-Tegel, um das von 3 - 4 - B. aus der T374rkei eingef374hrte Heroingemisch (2,8 kg; Wirkstoffge-halt 1,3 kg) entgegenzunehmen und an Hinterm344nner weiterzugeben. Indes wurde das Rauschgift sichergestellt und die Kurierin verhaftet. Sie ist zu ei-ner Jugendstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bew344hrung verurteilt worden. Danach kehrte B. in ihr Heimatland Polen zu-r374ck. 2. Der Befangenheitsr374ge (247 338 Nr. 3 StPO) liegt folgendes Gesche-hen zugrunde: 4 Die Berichterstatterin und der Vorsitzende der Strafkammer kamen nach Pr374fung der Akten am 5. Dezember 2006 374bereinstimmend zu der Ein-sch344tzung, dass die Angeklagte im Falle eines umfassenden glaubhaften Gest344ndnisses angemessen bestraft w374rde, wenn eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten nicht 374berschritten w374rde. Der Vorsitzende rief noch am gleichen Tag den Verteidiger an und teilte ihm 204diese Prognose223 der Berufsrichter mit. Der Verteidiger k374ndigte am 6. Dezember 2006 nach Besprechung mit seiner Mandantin gegen374ber dem Vorsitzenden deren ge-st344ndige Einlassung an. Das Hauptverfahren wurde noch am 6. Dezem-ber 2006 er366ffnet und unter Verzicht der Angeklagten auf Einhaltung der La-dungsfrist Termin zur Hauptverhandlung auf den 12. Dezember 2006 be-stimmt. Zeugen wurden nicht geladen. 5 Der Vorsitzende teilte schlie337lich am 11. Dezember 2006 dem Ankla-geverfasser, der auch zum Sitzungsdienst in dieser Sache eingeteilt worden war, mit, dass ein Gest344ndnis angek374ndigt sei und er eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten f374r angemessen erachte. Dieser Strafprog-nose widersprach der Staatsanwalt. 6 Vor Beginn der Hauptverhandlung bemerkte der Verteidiger gegen-374ber dem Sitzungsvertreter, dass er die Zusage des Vorsitzenden betreffend die Freiheitsstrafe f374r den Fall eines Gest344ndnisses der Angeklagten als ver- 7 - 5 - bindlich betrachtet habe und 374berrascht sei, dass der Staatsanwalt nichts davon wisse. Der Staatsanwalt lehnte sodann die Berufsrichter wegen Be-sorgnis der Befangenheit ab, weil sich das Gericht bei dieser Sachlage unter bewusster Ausklammerung der Staatsanwaltschaft bereits vor Beginn der Hauptverhandlung auf eine Strafe verbindlich festgelegt habe. Das Befan-genheitsgesuch ist als unbegr374ndet zur374ckgewiesen worden. 3. Ob die Verfahrensr374ge mangels Mitteilung des weiteren Prozess-verhaltens der Staatsanwaltschaft nach Bekanntgabe und Protokollierung einer Strafobergrenze zu Beginn der Hauptverhandlung zul344ssig ist (vgl. zur eventuellen Ma337geblichkeit dieses Vortrags f374r die Frage der Statthaftigkeit einer solchen Revisionsr374ge BGHSt [GS] 50, 40, 52; BGHR StPO 247 338 Nr. 3 Revisibilit344t 4 und 5), kann dahinstehen. Die R374ge greift jedenfalls in der Sache nicht durch. 8 9 a) Sie ist offensichtlich unbegr374ndet, soweit die beisitzende Richterin betroffen ist. Diese hat nach dem gesamten Revisionsvortrag lediglich ihre richterliche Pflicht als Berichterstatterin erf374llt, indem sie die Sach- und Rechtslage gepr374ft und eine 226 ersichtlich nicht einen gerechten Schuldaus-gleich missachtende (vgl. BGHSt 45, 312, 318 f.) 226 vorl344ufige Prognose zur Strafh366he im Falle eines Gest344ndnisses gestellt hat. An allen weiteren Vor-g344ngen, die von der Revision zur Begr374ndung der Besorgnis der Befangen-heit herangezogen werden, war die abgelehnte Richterin nicht beteiligt. b) Auch in Bezug auf den Vorsitzenden ist die R374ge unbegr374ndet. So-weit sie sich darauf st374tzt, der Vorsitzende habe dem Verteidiger ohne Betei-ligung der Staatsanwaltschaft eine verbindliche Strafobergrenze zugesichert, spricht nichts f374r ein solches Geschehen, was indes eine Besorgnis der Be-fangenheit h344tte nahe legen k366nnen (vgl. BGHSt 45, 312, 316; BGHR StPO vor 247 1/faires Verfahren 226 Vereinbarung 16). 10 - 6 - aa) Allerdings hat der Vorsitzende gegen374ber dem Verteidiger eine nach Einsch344tzung der Berufsrichter angemessene Strafobergrenze von drei Jahren und sechs Monaten genannt. Dies rechtfertigt nicht die Annahme ei-ner Besorgnis der Befangenheit. Der Vorsitzende hat in beiden dienstlichen Erkl344rungen 226 best344rkt in der Stellungnahme zur Verfahrensr374ge 226 bekundet, dass er 226 in 334bereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs zur Verbindlichkeit zugesicherter Strafobergrenzen 226 die mitgeteilte Strafe als Prognose verstanden wissen wollte, und hat ersichtlich bei dem Verteidiger eine solche Kenntnis des Verfahrensrechts vorausgesetzt, die eine dahingehende Wertung erm366glicht h344tte. Damit war die m366glicherweise vom Verteidiger als verbindliche Zusicherung missverstandene Erkl344rung des Vorsitzenden aber nicht von einem entsprechenden Bindungswillen des Vor-sitzenden getragen. Eine Befangenheit wegen der Erkl344rung gegen374ber dem Verteidiger aus Sicht der Staatsanwaltschaft scheidet 226 insoweit 374berein-stimmend mit der Auffassung des Generalbundesanwalts 226 aus. 11 12 bb) Soweit die Revision geltend macht, der Vorsitzende habe gezielt an der Staatsanwaltschaft vorbei Vorgespr344che mit der Verteidigung gef374hrt (vgl. BGHR StPO vor 247 1/faires Verfahren 226 Vereinbarung 15 und 16; BGHSt [GS] 50, 40, 47), und behauptet, dass der Sitzungsstaatsanwalt 374ber die Kommunikation zwischen Gericht und Verteidigung vollst344ndig in Un-kenntnis gelassen werden sollte, ist dieser auf Schlussfolgerungen beruhen-de Vortrag nicht durch Indizien des Geschehensablaufs bewiesen. Im Ge-genteil: Der Vorsitzende war berechtigt, auch einseitig mit der Verteidigung zwecks F366rderung des Verfahrens Kontakt aufzunehmen (vgl. BGHSt 42, 46, 47; BGHR StPO vor 247 1/faires Verfahren 226 Vereinbarung 15), und erst in der Hauptverhandlung verpflichtet, dies offenzulegen (vgl. BGHSt 42, 46, 50; 43, 195, 206). Letztlich spricht nichts gegen die Richtigkeit der Stellungnahme des Vorsitzenden zur Verfahrensr374ge, dass er entschlossen gewesen sei, den Inhalt der Vorgespr344che in der Hauptverhandlung 366ffentlich zu machen und zu protokollieren. Aus der Mitteilung des Vorsitzenden an den Staatsan-walt am Tag vor der Hauptverhandlung, die neben der Ank374ndigung des - 7 - Gest344ndnisses durch den Verteidiger die Straferwartung der Berufsrichter zum Inhalt hatte, konnte der Staatsanwalt zudem auf eine entsprechende Information des Verteidigers vor seiner Ank374ndigung unschwer schlie337en. Zwar w344ren eine eindeutiger gefasste Mitteilung an den Staatsanwalt 374ber die Vorbesprechung und eine sachlich klarere Ausr344umung bei der Staats-anwaltschaft eingetretener Missverst344ndnisse in der dienstlichen 304u337erung des Vorsitzenden (vgl. zu deren Bedeutung BGHSt 23, 200, 203; BGHR StPO 247 338 Nr. 3 Revisibilit344t 1) vorzugsw374rdig gewesen. Gleichwohl ist dem Verhalten des abgelehnten Strafkammervorsitzenden bei besonnener Be-trachtungsweise eine bewusst unvollst344ndige Unterrichtung der Staatsan-waltschaft nicht zu entnehmen. 13 cc) Auch in einer Gesamtschau mit weiteren Umst344nden l344sst sich ei-ne Besorgnis der Befangenheit nicht erkennen. Der Vorsitzende ist nicht vor-schnell auf eine Urteilsabsprache ausgewichen, ohne zuvor pflichtgem344337 die Anklage tats344chlich anhand der Akten und insbesondere auch rechtlich 374berpr374ft zu haben (vgl. BGHSt [GS] 50, 40, 49 m.w.N.). Die Verfahrensge-staltung (Verzicht auf Ladung von Zeugen; Hinwirken auf Verzicht der Einhal-tung der Ladungsfrist) setzte zwar ein starkes Vertrauen des Vorsitzenden in das Zustandekommen einer verfahrensverk374rzenden Absprache voraus. Solches kann angesichts der rechtlichen Zul344ssigkeit dieser Praxis (vgl. BGHSt aaO), zumal bei der hier besonders z374gig durchzuf374hrenden Haftsa-che, aber ebenfalls keine Befangenheit begr374nden. 4. Die Sachr374ge ist in 334bereinstimmung mit der Auffassung des Gene-ralbundesanwalts unbegr374ndet. Nach den Urteilsfeststellungen musste sich das Landgericht nicht 226 entgegen der rechtlichen W374rdigung in der Anklage 226 14 - 8 - zur Annahme von Mitt344terschaft statt Anstiftung gedr344ngt sehen. Zum gel-tend gemachten m366glichen belastenden Inhalt einer Aussage der Zeugin B. h344tte es der Erhebung einer Aufkl344rungsr374ge bedurft. Basdorf Raum Brause Schaal J344ger
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