5 StR 23/04 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 18. Februar 2004in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2004beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten B wird dasUrteil des Landgerichts Berlin vom 26. März 2003 nach§ 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2StPO als unbegründet verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuerVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kostender Revision, an eine andere Strafkammer des Land-gerichts zurückverwiesen.G r ü n d e Das Landgericht hat den Beschwerdeführer wegen unerlaubtenHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-heitsstrafe von fünf Jahren verurteilt sowie seinen Pkw und sichergestelltesHeroin eingezogen. Den Mitangeklagten hat das Landgericht vom gleichenAnklagevorwurf aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Revision desBeschwerdeführers hat mit einer die Ablehnung eines Beweisantrags betref-fenden Verfahrensrüge den aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Teilerfolg.Im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2StPO; dies gilt insbesondere für die weiteren Verfahrensrügen aus den in derAntragsschrift des Generalbundesanwalts angegebenen Gründen.1. Die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung des ZeugenK gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO wegen tatsächlicher Bedeutungslo- - 3 -sigkeit hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zutreffend macht die Revisi-on geltend, daß die Strafkammer in dem ablehnenden Beschluß das Be-weisthema nicht erschöpft hat. Freilich trifft die Auffassung der Strafkammerzu, daß für die Schuld- und Straffrage der bloße Umstand offensichtlich un-erheblich wäre, daß der Mitangeklagte fünf Tage, bevor er zusammen mitdem Beschwerdeführer in dessen Pkw mit Rauschgift gestellt wurde, nachtsallein in der Wohnstraße des Beschwerdeführers in dessen Pkw gesessenhabe. Die Strafkammer hat indes die darüber hinausgehende Beweisbe-hauptung unbeschieden gelassen: Hiernach sollte der Zeuge auch bekun-den, daß er den Beschwerdeführer kurze Zeit zuvor von einem auswärtigenBesuch nach Hause gefahren habe, weil dieser dort kein Fahrzeug zur Ver-fügung gehabt und dem Zeugen gesagt habe, er habe seinen Wagen verlie-hen. Es liegt nicht fern, daß eine Bestätigung dieser gesamten Beweisbe-hauptung als geeignet hätte angesehen werden können, die vom Mitange-klagten bestrittene Einlassung des Beschwerdeführers zu bestätigen, wo-nach er diesem für eine Fahrt zu einem nach dem Zusammenhang offen-sichtlich Rauschgift liefernden Araber in Ellwangen sein Fahrzeug geliehenhabe (UA S. 6). Bei der explizit und eindeutig erklärten Zielsetzung des Be-weisantrages, die Aussage des Beschwerdeführers zu bestätigen und diewidersprechende Einlassung des Mitangeklagten zu widerlegen, war dieVerteidigung auch nicht etwa gehalten, gegen die Bescheidung des unver-tretbar verkürzt ausgelegten Beweisantrages nochmals ausdrücklich Gegen-vorstellung zu erheben. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund einer streitigenBeweislage, bei welcher der Beschwerdeführer bestrebt war, die Zuverläs-sigkeit seiner Aufdeckung der maßgeblichen Mitwirkung des Mitangeklagtenan dem verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittelhandel im Sinne von§ 31 Nr. 1 BtMG weiter zu beweisen, welche die Staatsanwaltschaft ihrerAnklage zugrunde gelegt hatte und von der sie selbst bis zum Schluß derHauptverhandlung noch ausging.2. Daß die Strafkammer bei gebotenem weitergehendem Verständ-nis der Beweisbehauptung den Beweisantrag mit anderer Begründung hätte - 4 -ablehnen können, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Auch läßt sich die Mög-lichkeit nicht ausschließen, daß das Gericht im Falle des Gelingens des an-getretenen Beweises letztlich zu einer für die Anwendung des § 31 Nr. 1BtMG ausreichenden Bestätigung der Einlassung des Beschwerdeführerszur Verstrickung des Mitangeklagten gelangt wäre.Die uneingeschränkte Geltung der Grundsätze des Beweisantrags-rechts in dem vorliegend besonders gelagerten Fall (vgl. auch BGHR BtMG§ 31 Nr. 1 Aufdeckung 9) läßt die Anerkennung des Grundsatzes unberührt,daß ein Angeklagter nicht mit neuen noch unbewiesenen Angaben erst in derHauptverhandlung den noch nicht eingetretenen Aufklärungserfolg mit Hilfedes Beweisantragsrechts erreichen kann (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Auf-deckung 24).3. Der Schuldspruch wird von dem Rechtsfehler nicht berührt. DerSenat versteht das Urteil des Landgerichts dahin, daß es zugunsten des Be-schwerdeführers aufgrund seiner Einlassung von der behaupteten maßgebli-chen Verstrickung des Mitangeklagten ausgegangen ist, mithin eine Rausch-giftlieferfahrt sowie eine Rauschgifteinlagerung in der Wohnung des Be-schwerdeführers auf Veranlassung des Mitangeklagten zu Gunsten des Be-schwerdeführers unterstellt hat. Auf dieser Grundlage hat das Landgerichtgleichwohl mit rechtsfehlerfreien Erwägungen ein erzwungenes Vorgehendes Beschwerdeführers und ein Handeln ohne Entlohnung für widerlegt er-achtet. Es konnte den Beschwerdeführer danach als jedenfalls (Mit-) Tä-ter des Handeltreibens verurteilen. Der Verfahrensfehler berührt lediglich dieFrage der Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG und damit nur den Strafaus-spruch. - 5 -4. Zur Aufhebung von Feststellungen besteht kein Anlaß. Das neueTatgericht wird lediglich noch zur Frage der Voraussetzung des § 31 Nr. 1BtMG Feststellungen zu treffen haben. Sollte es die Einlassung des Be-schwerdeführers zur Verstrickung des bisherigen Mitangeklagten nunmehrfür glaubhaft erachten, wird es ungeachtet dessen rechtskräftiger Freispre-chung zur entsprechenden Anwendung des § 31 BtMG zugunsten des Be-schwerdeführers gehalten sein. In der gegebenen besonderen prozessualenSituation wäre das neue Tatgericht insbesondere bei entsprechendem Ein-verständnis mit der Staatsanwaltschaft ausnahmsweise auch, anders alssonst (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 28), nicht gehindert, das Vor-liegen der Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG als wahr zu unterstellen.Basdorf Häger GerhardtRaum Brause
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