5 StR 235/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 21. Juli 2009 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer r344uberischer Erpressung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juli 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 16. Januar 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (besonders) schwerer r344uberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachr374ge Er-folg. Auf die erhobenen Verfahrensr374gen kommt es nicht an. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 a) Vor der hier abgeurteilten Tat waren der Zeuge P. und seine Freundin H. am 6. Juni 2008 gegen 1.30 Uhr in ihrer Wohnung unter Einsatz eines gef344hrlichen Werkzeuges beraubt worden. Wegen dieser Tat hat das Landgericht den U. , einen Bekannten des Angeklagten, rechtskr344ftig verurteilt (UA S. 8). P. f374rchtete sich vor dem ihm aus 204Sze-nekreisen223 bekannten U. und erstattete zun344chst keine Anzeige. 3 Am 14. Juni 2008 zwischen 2.00 und 3.00 Uhr drang der 226 vom Land-gericht als T344ter identifizierte 226 unmaskierte Angeklagte mit einer weiteren 4 - 3 - unbekannt gebliebenen maskierten Person in die Wohnung des P. ein. Als einer der T344ter das Licht anschaltete, wachten P. und H. auf. Der Angeklagte hielt einen Baseballschl344ger drohend in seiner Hand und forderte den Gesch344digten P. , der sich mittlerweile im Bett aufgesetzt hatte, mit den Worten: 204Du hast meine Oma beklaut! Du hast ihr das Porte-monnaie mit 165 Euro geklaut! Ich will das wiederhaben!223 (UA S. 9) zur Her-ausgabe von Bargeld auf. P. 374bergab dem Angeklagten 226 durch die Dro-hung mit dem Baseballschl344ger beeindruckt 226 elektronisches Ger344t, Spiele und DVD-Filme im Wert von 230 Euro zuz374glich 30 Euro Bargeld. b) W344hrend der noch am Tattag durchgef374hrten polizeilichen Verneh-mung schloss P. nach seinem 204Gesamteindruck223 aus, dass U. als maskierter T344ter in Betracht komme. Den unmaskierten T344ter beschrieb er 226 ohne Angaben zur Kleidung machen zu k366nnen 226 als 24 bis 25 Jahre alt im 334brigen wie folgt: 204170 bis 175 cm gro337, schlanke Statur, deutscher Typ, so-lariumgebr344unt, kurze dunkle Haare, nach hinten gek344mmt, braune Haut und kreisrunder Bart von Oberlippe bis zum Kinn und an den Wangenknochen. Die Person habe sehr gepflegt gewirkt und deutsch ohne Auff344lligkeiten ge-sprochen223 (UA S. 13). Die Zeugin H. hat 374ber den T344ter am gleichen Tag folgende Angaben gemacht: 204Vermutlich Deutscher, s374dl344ndischer Teint, ca. 168 bis 170 cm gro337, sportliche Figur, ca. 22 bis 23 Jahre alt, trug leicht gewellte dunkelbraune kurze Haare, dunkle Augen, trug helle Jeans, ein hel-les T-Shirt, trug einen Oberlippen- und Kinnbart, insgesamt gepflegt und gut aussehend223 (UA S. 23). 5 Das Landgericht hat zum Aussehen des Angeklagten festgestellt: Es handele 204sich um einen zur Tatzeit 30-j344hrigen Berliner, der sowohl aufgrund seines jungenhaften, glatten Gesichts als auch aufgrund seines gesamten Erscheinungsbildes, er ist ca. 168 cm gro337, wiegt ca. 50 kg und ist von schlanker Statur, hat dunkle Augen, eine eher eckige Gesichtsform, kr344ftige Lippen und kurze dunkle Haare, einen leichten Bartansatz von der Oberlippe bis zum Kinn und tr344gt sportliche Kleidung, deutlich j374nger wirkt223 (UA S. 12). 6 - 4 - Beide Zeugen nahmen in die Lichtbildvorzeigedatei Einsicht. P. betrachtete 217, die Zeugin H. 200 Lichtbilder junger M344nner, die ent-sprechend dem von den Zeugen gesch344tzten Alter des Tatverd344chtigen zu-sammengestellt worden waren und den (344lteren) Angeklagten deshalb nicht enthielten. 7 Die Zeugin H. erkannte indes auf einem von sechs vorgelegten weiteren Lichtbildern (Farbfotos in Passbildgr366337e; Profil, Seitenprofil und frontal) den T344ter zu 100 %. Dabei handelte es sich um den 1985 geborenen und altersentsprechend aussehenden R. , der dem besonders jugendlich wirkenden Angeklagten von der Gesichts-, Nasen- und Mundform, dem Haaransatz, der Haarfarbe sowie dem Bartansatz her sehr 344hnlich sieht (UA S. 19). R. s Gesicht sei zudem, wie das des Angeklagten, eher kan-tig (UA S. 14). Auch der Zeuge P. beurteilte das Erscheinungsbild des auf dem Bild zu sehenden R. nach dem Stil der Haare und vom Typ her dem T344ter als sehr 344hnlich (UA S. 14). 8 9 Die Zeugen wurden drei Tage sp344ter erneut zur Vernehmung einbe-stellt. Ihnen wurden fotokopierte schwarz-wei337e Lichtbilder in Passbildformat von jeweils sieben M344nnern, darunter auch eines des Angeklagten vorgelegt. P. erkannte den als ungepflegt auff344lligen U. (Bild 3) sowie dessen Freund K. (Bild 7) und bezeichnete das den Angeklagten zei-gende Bild zu 80 % als das des T344ters (UA S. 17). Der Zeuge habe sich nur deshalb nicht zu 100 % festlegen wollen, weil ihm nur ein Schwarzwei337foto des Kopfes und des Schulterbereiches vorgelegt worden sei. Zum Abgleich seiner Erinnerung habe ihm der Gesamteindruck gefehlt (UA S. 17). Bei einer 226 am 18. November 2008 w344hrend laufender Hauptverhand-lung ohne Benachrichtigung der Verteidigerin erfolgten 226 polizeilichen Ge-gen374berstellung sei der Zeuge dann sofort sicher gewesen. Der Angeklagte sei der erste gewesen, den der Zeuge im Rahmen der polizeilichen Gegen-374berstellung gesehen habe. Aufgrund seines gesamten Erscheinungsbildes 10 - 5 - (Gr366337e, Statur und Gesicht) sei er zu 100 % sicher gewesen. Die 374brigen f374nf Personen, die ihm anschlie337end noch gegen374bergestellt worden seien, habe er als T344ter ausgeschlossen. Auch in der Hauptverhandlung habe er den Angeklagten zweifelsfrei wiedererkannt. c) Der Angeklagte hat bestritten, die Tat begangen zu haben. Er habe in dieser Zeit keine Verbindung zu U. gehabt und die Gesch344digten noch nie gesehen. Seit zw366lf Jahren habe er keinen Kontakt zu seiner Gro337mutter, so dass es ihm an dem erkl344rten Tatmotiv fehle. 11 d) Das Landgericht hat sich von der T344terschaft des Angeklagten auf-grund der Wiedererkennungsleistung des Zeugen P. 374berzeugt. Dabei st374tzt sich das Landgericht 204auf die Angaben des Gesch344digten P. , die er im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmungen und in der Hauptverhand-lung gemacht hat223 (UA S. 12). Nach den beweisw374rdigenden Darlegungen (UA S. 22) misst die Strafkammer dem Ergebnis der Wahlgegen374berstellung und der Bewertung des Zeugen in der Hauptverhandlung nur insoweit Be-deutung bei, als die Zuverl344ssigkeit seiner fr374heren Identifizierung im Rah-men der Lichtbildvorlage nicht in Frage gestellt w374rde. 204Denn die Kammer ist sich sehr wohl bewusst, dass hier die Gefahr besteht, dass der Zeuge sich an dem zuvor gesehenen Lichtbild orientiert223 (UA S. 22). 12 Das Landgericht hat Angaben der Zeugin H. , soweit die Identifizie-rung des Angeklagten als T344ter in Frage steht, bei der Urteilsfindung nur in-soweit ber374cksichtigt, als dass hierdurch keine Widerspr374che zu den Anga-ben des Zeugen P. zutage getreten seien (UA S. 22). Die Zeugin habe die Verd344chtigung des R. zur374ckgenommen und den Angeklagten bei der sequenziellen Gegen374berstellung zu 80 % und in der Hauptverhandlung eindeutig als T344ter wiedererkannt. 13 2. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben. Die 334berzeugungs-bildung des Landgerichts von der T344terschaft des Angeklagten beruht ange- 14 - 6 - sichts der Komplexit344t und Fehlertr344chtigkeit bei der hier in Frage stehenden 334berf374hrung eines Angeklagten allein aufgrund der Aussage und des Wie-dererkennens einer einzelnen Beweisperson (vgl. BVerfG 226 Kammer 226 NJW 2003, 2444, 2445 m.w.N.; BGHR StPO 247 261 Identifizierung 6 und 16; BGHR StPO 247 247a audiovisuelle Vernehmung 9) auf keiner ausreichenden Grund-lage (vgl. BGHR StPO 247 261 Identifizierung 17). Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die ausschlie337lich auf die Wiedererkennungsleistungen des Zeugen P. gest374tzte 334berzeugungs-bildung des Landgerichts von der T344terschaft des Angeklagten unklar geblie-ben ist. Soweit das Landgericht auf eine Gesamtschau der konstanten und in sich stimmigen Aussage des Zeugen P. bei der Polizei und in der Haupt-verhandlung abgestellt hat (UA S. 12/18), hat es die Problematik der sugges-tiven Wirkung fr374herer Wahrnehmungen auf das jeweils sp344tere Wiederer-kennen (vgl. Brause NStZ 2007, 505, 509 m.w.N.) nicht ausreichend be-dacht. Soweit es 226 im Ansatz zutreffend 226 ma337geblich auf das erste Wieder-erkennen auf dem Lichtbild am 17. Juni 2008 abstellt (UA S. 15/20/22), hat es indes 374bersehen, dass der Zeuge P. wegen des ihm fehlenden k366r-perlichen Gesamteindrucks lediglich eine Sicherheit von 80 % angeben konnte (UA S. 17). Auf die 226 ohne Beeinflussung durch Lichtbilder 226 weitge-hend mit dem Erscheinungsbild des Angeklagten in der Hauptverhandlung 374bereinstimmenden ersten Beschreibungen der Zeugen P. und H. (UA S. 12/18) hat das Landgericht seine 334berzeugung nicht gest374tzt. Der Senat ist bei dem hier vorliegenden Fehlen offensichtlicher Identifizierungs-merkmale nicht in der Lage, aus dem Zusammenhang der Urteilsgr374nde eine sichere Tatsachengrundlage f374r die 334berzeugung des Landgerichts zu ent-nehmen. 15 b) Dar374ber hinaus ist fraglich und vom Landgericht nicht problemati-siert worden, ob die ausschlaggebende Wahllichtbildvorlage den Erfordernis-sen des subjektiven Auswahlverfahrens entsprach (vgl. BGHR StPO 247 261 Identifizierung 13 m.w.N.). Zwar hat sich das Landgericht mit dem Umstand 16 - 7 - auseinandergesetzt, dass die abgebildeten Personen nicht ausnahmslos 226 wie vom Zeugen P. beschrieben 226 kurze, nach hinten gek344mmte Haa-re aufwiesen sowie 374ber einen kreisrunden Bart von der Oberlippe bis zum Kinn und an den Wangenknochen verf374gten (UA S. 21). Es hat es aber un-terlassen, die vorgelegten Bilder hinsichtlich weiterer wesentlicher Unter-schiede zu w374rdigen. Der Angeklagte verf374gt 374ber eine eher eckige Ge-sichtsform und kr344ftige Lippen (UA S. 12). Diese Merkmale finden sich auf lediglich einem weiteren dem Zeugen vorgelegten Bild (UA S. 16; Bild 2: eckige Gesichtsform, im Verh344ltnis zur Oberlippe relativ kr344ftige Unterlippe; Bild 4: schmale Lippen, ovales Gesicht; Bild 6: schmale Lippen). Das den rechtskr344ftig verurteilten U. zeigende Bild 3 fiel ohnehin erheblich aus dem Rahmen (UA S. 15, 16). 17 c) Auch die Best344tigung des fr374heren Wiedererkennens, die das Landgericht im Ergebnis der f374nf Monate nach der letzten Lichtbildvorlage angeordneten Gegen374berstellung gesehen hat, begegnet f374r sich betrachtet Bedenken. Das Landgericht hat 374berwiegend auf eher vage Identifizierungs-merkmale wie Gr366337e und Statur abgestellt, die im Ansatz bei den anderen, indes in keiner Weise beschriebenen ausgeschlossenen f374nf Vergleichsper-sonen ebenfalls h344tten vorliegen m374ssen. Der Senat merkt in diesem Zusammenhang im Blick auf verfahrens-rechtliche Beanstandungen, zu denen es freilich an einem vollst344ndigen Vor-trag fehlt (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), an: Es widerstreitet der Struktur des Strafverfahrens grundlegend, wenn das Gericht w344hrend laufender Haupt-verhandlung wesentliche, ihrer Natur nach nicht geheimhaltungsbed374rftige, erg344nzende polizeiliche Ermittlungen 226 wie hier die Durchf374hrung einer Wahlgegen374berstellung 226, deren Ergebnis dann in der Hauptverhandlung m366glicherweise ma337geblich verwertet werden soll, in Auftrag gibt, ohne die Verteidigung hier374ber zuvor ausreichend zu informieren und ohne den Ver-such zu unternehmen, eine effektive Teilhabe der Verteidigung an den vor-gesehenen Ermittlungen zu gew344hrleisten. 18 - 8 - d) Schlie337lich ist die Beweisw374rdigung des Landgerichts in zweifacher Hinsicht l374ckenhaft (vgl. BGHR StPO 247 261 Identifizierung 16 und 17 m.w.N.). 19 Das Landgericht hat es unterlassen, die von der Zeugin H. hin-sichtlich des R. erbrachte, zun344chst als absolut plausibel bewer-tete Wiedererkennungsleistung daraufhin zu untersuchen, ob dem mitgeteil-ten Abgehen dieser Zeugin von ihrer fr374heren Bewertung sachliche Erw344-gungen zugrunde lagen. L344ge noch ein Wiedererkennen von zwei unter-schiedlichen Tatverd344chtigen durch zwei Zeugen vor, w374rde solches eine 334berzeugung von der T344terschaft der beiden wiedererkannten Personen ver-hindern. Der Beweiswert des Wiedererkennens durch einen Zeugen wird re-duziert, falls ein zweiter, intellektuell gleich begabter Zeuge aus 344hnlicher Wahrnehmungssituation eine andere Person als Tatverd344chtigen wiederer-kannt hat. 20 21 Ferner hat es das Landgericht unterlassen, die 226 auch einer Wahrun-terstellung entsprechende 226 Einlassung des Angeklagten hinsichtlich des vom T344ter ge344u337erten Tatmotivs, best344rkt durch an die Zeugin H. gerich-tete beruhigende Worte, in seine Beweisw374rdigung einzubeziehen. Das vom T344ter angegebene Motiv 226 Wiedererlangung des seiner Gro337mutter gestoh-lenen Geldes 226 ist von solcher Originalit344t, dass es sich als Tarnung kaum von selbst versteht. - 9 - 3. Die Sache bedarf demnach neuer Aufkl344rung und Bewertung. Der neue Tatrichter wird naheliegend das Verh344ltnis des Angeklagten zu dem rechtskr344ftig verurteilten U. 226 auch bezogen auf den diesem gemeinsam mit dem Angeklagten angelasteten weiteren Raub 226 nachzugehen haben (vgl. auch BGH wistra 2002, 260, 262; 430). 22 Basdorf Brause Schaal D366lp K366nig
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