5 StR 238/12 (alt: 5 StR 561/10) BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 16. August 2012 in der Strafsache gegen wegen Körperverletzung mit Todesfolge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. August 2012 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berli n vom 16. Dezember 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange - klagte der Körperverletzung mit Todesfolge schuldig ist; b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen e r- g änzenden Feststellungen aufgehoben; hiervon au s- genommen sind die ergänzend getroffenen Festste l- lungen zur Person des Angeklagten und die Entsche i- dung zu rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung, die jeweils bestehen bleiben. 2. Die weitergehende Revision w ird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten be i- der Revisionsverfahren, an eine andere Schwurgericht s- kammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - G r ü n d e 1. Zu Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang: Gegenstand des Verfahrens ist die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten für den am 12. April 2006 eingetretenen Tod der 49 Jahre alten S . , an der der als ambula nt praktizierender Chirurg tätige A n- geklagte am 30. März 2006 in seiner Tagesklinik im Rahmen einer meh r- stündigen Operation eine Bauchdeckenstraffung, verbunden mit einer Fet t- absaugung, Entfernung einer Blinddarmoperationsnarbe und Versetzung des Bauchnabe ls vorgenommen hatte. a) In seinem in dieser Sache ergangenen ersten Urteil vom 1. März 2010 hat das Landgericht den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit versuchtem Totschlag zu einer Freiheitsstr a- fe von vier Jahren und s echs Monaten verurteilt und auf ein vierjähriges B e- rufsverbot als niedergelassener Chirurg, Sportmediziner und Arzt im Re t- tungsdienst erkannt. Ferner hat die Schwurgerichtskammer ein Jahr der ve r- hängten Freiheitsstrafe wegen überlanger Verfahrensdauer für vollstreckt erklärt. b) Mit Urteil vom 7. Juli 2011 5 StR 561/10 (BGHSt 56, 277) hat der Senat auf die Revisionen des Angeklagten und des Nebenklägers das g e- nannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, jedoch die Feststellungen zum ob jektiven und subjektiven Tathergang, die zur Begrü n- dung des Verbrechens der Körperverletzung mit Todesfolge getroffen wo r- den sind, sowie die Feststellungen zu den objektiven Tatumständen im Übr i- gen und diejenigen zur Person des Angeklagten aufrechterhalten . Ferner hat der Senat auf die Revision der Staatsanwaltschaft das Urteil im Stra f- ausspruch und in der zur konventionswidrigen Verfahrensverzögerung e r- gangenen Kompensationsentscheidung aufgehoben. Er hat insbesondere die Begründung der Annahme bedingten T ötungsvorsatzes und auf die Revis i- 1 2 3 4 - 4 - on des Nebenklägers die Begründung der Verneinung von Mordmerkmalen beanstandet und die Sache zur erneuten Prüfung des Tötungsvorsatzes und der Mordmerkmale der Verdeckungsabsicht und der niedrigen Beweggründe sowie zu r Rechtsfolgenbestimmung an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. c) Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen Körperve r- letzung mit Todesfolge in Tateinheit mit versuchtem Mord (durch Unterla s- sen) zu einer Freiheits strafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihm für die Dauer von fünf Jahren verboten, die Tätigkeit eines Arztes für Humanmedizin auszuüben. Das Landgericht hat eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von lediglich drei Wochen festge stellt, über die Fes t- stellung hinaus eine Kompensation indes versagt. Die gegen das Urteil mit Verfahrensrügen und der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten e r- zielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet i m Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 2. Die Schwurgerichtskammer hat zu den subjektiven Tatumständen einer Straftat gegen das Leben die folgenden Feststellungen getroffen: Der Angeklagte wusste nicht nur um das Gebot, seine nach Wiede r- eintritt des Herzschl ages noch bewusstlose Patientin in Begleitung eines Notarztes auf die nächstgelegene Intensivstation zu verbringen, sondern war auch mit den möglichen Folgen eines Herzkreislaufstillstandes in Gestalt e i- ner zum Tode führenden posthypoxischen Hirnschädigung i- nen Gunsten nicht ausschließbar vertraute er nach der Wiederbelebung S . s gleichwohl jedoch zunächst noch darauf, dass sich das von ihm e r- kannte Todesrisiko nicht realisieren und Frau S . nach Abklingen der B e- täubung das Bewus hierfür veranschlagte Zeit verstrichen war, ohne dass seine Patientin Anze i- chen eines bevorstehenden Erwachens zeigte, erkannte der Angeklagte, dass ihr Gehirn Schaden genommen hatte und sie infolgedessen v ersterben 5 6 7 - 5 - konnte und nahm dies billigend in Kauf. Er ging nicht davon aus, dass sie auch bei sofortiger intensivmedizinischer Versorgung in einem Krankenhaus nicht mehr zu retten wäre. Vor der Überstellung der Patientin in das Sankt Gertrauden - Krankenhaus fasste er den Plan, die Verantwortung für ihren völlig unzureichend über den Zustand S . s und dessen Ursachen informierte und dadurch die Gefahr einer fehlerhaften Anschlus sbehandlung Wiederbelebung zu vertuschen, um seinen Ruf als Arzt und seine wirtschaf t- liche Existenz nicht zu 3. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zum Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen versuchten Mordes. a) Ob die auf § 261 StPO und ergänzend auf § 244 Abs. 2 StPO g e- stützte Verfahrensrüge, das Landger icht habe seiner Beweiswürdigung und der Strafzumessung die nicht durch die in der Hauptverhandlung verwend e- ten Beweismittel gestützte Annahme zugrunde gelegt, der Angeklagte habe im Rahmen der Hauptverhandlung ein Obduktionsfoto der Verstorbenen zuverlässige Erkenntnisse darüber, ob sich die Feststellung des Landgerichts aus der Beweisaufnahme ergibt, ohne deren im Revisionsverfahren nicht statthafte Rekonstruktion nicht zu gewinnen sind, kann der Senat offen la s- sen. Denn die Revision des Angeklagten führt jedenfalls mit der Sachrüge zum gleichen Erfolg. b) Die Annahme von Tötungsvorsatz hält sachlich - rechtlicher Überpr ü- fung nicht stand. Die ihr zugrunde liegende zentral auf das Einlassungsve r- halten des Angeklagten gestützte Beweiswürdigung ist lückenhaft und nicht frei von Widerspruch. 8 9 10 - 6 - aa) Zwar unterliegt es entgegen der Ansicht der Revision keinem Zweifel, dass auch die Einlassung des bestreitenden Angeklagten zu se iner Überführung herangezogen werden kann. Schlussfolgerungen im Rahmen der Beweiswürdigung aus dem Inhalt der Einlassung des Angeklagten sind anders als etwa die Berücksichtigung seines Aussageverhaltens, soweit er von seinem Schweigerecht Gebrauch mac ht stets zulässig. Sie sind Teil der dem Tatrichter obliegenden freien, aus dem Inbegriff der Hauptverhan d- lung geschöpften Überzeugungsbildung (§ 261 StPO) und stellen anders als die strafschärfende Verwertung von Verteidigungsverhalten keine San k- tio nierung dar. Gleichwohl ist der aus dem Einlassungsverhalten des Angeklagten, mit dem er die Verantwortung für den Tod seiner Patientin auf die Kranke n- hausärzte zu verlagern versuchte, zur Begründung eines Tötungsvorsatzes gezogene Schluss der Schwurg erichtskammer auf eine entsprechende han d- lungsbestimmende Motivation in der Tatsituation rechtsfehlerhaft. Er entbehrt angesichts der Verschiedenheit der Situationen und der auf der unterstellten Motivation fußenden Handlungen unrichtige Einlassungen im Rahmen des Strafverfahrens einerseits, die unsachgemäße, womöglich zum Tode der P a- tientin führende Vorgehensweise in der Tatsituation andererseits einer hi n- reichend tragfähigen Grundlage. Hinzu kommt, dass sich dem Urteil nicht in nachvollziehbarer Weise entnehmen lässt, inwiefern insbesondere au f- grund welcher medizinischer oder rechtsmedizinischer Umstände der A n- geklagte durch die verspätete Einweisung seiner Patientin in die Intensivst a- tion eine Grundlage schaffen konnte, die geeignet sein könnte, d ie Behau p- tung eines Verschuldens der Krankenhausärzte zu untermauern. Schon i n- folge dieses Rechtsfehlers kann die Annahme des Tötungsvorsatzes keinen Bestand haben, weil die Schwurgerichtskammer zur Begründung des volu n- tativen Vorsatzelements maßgeblich au f die der ärztlichen Untätigkeit z u- grunde liegenden sachfremden Motive abstellt. 11 12 13 - 7 - bb) Durchgreifend bedenklich ist ferner die Begründung, mit der das Landgericht die der Annahme von Tötungsvorsatz entgegenstehende Mö g- lichkeit ausgeschlossen hat, dass de r Angeklagte nach Ablauf der Wirkung s- dauer der Betäubung erkannt hat, dass das Leben S . s was o b- jektiv nach den Feststellungen des Ersturteils in Betracht kommt schon zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zu retten und auch durch die sofortige Verbri n- gung ins Krankenhaus keine Lebensverlängerung mehr zu erreichen war. Soweit die Schwurgerichtskammer diesbezüglich anführt, für eine solche A n- lässt sie außer Acht, dass der An geklagte wie im Urteil an anderer Stelle (UA S. 17) festgestellt über umfangreiche Erfahrung im Bereich der Inte n- siv - und Rettungsmedizin verfügte und schon aus diesem Grund nicht ganz fernliegt, dass er eine etwa gegebene Aussichtslosigkeit weiterer R ettung s- bemühungen auch erkannt haben könnte. Wenn das Landgericht weiterhin darauf abstellt, dass der Angeklagte selbst trotz eines in diese Richtung gehenden Hinweises des Kammervorsitzenden zu keinem Zeitpunkt so l- ches behauptet habe, trägt auch diese Argumentation nicht die gezogene Schlussfolgerung. Sie berücksichtigt nicht hinreichend, dass eine derartige Behauptung des Angeklagten sich nicht mit seiner sonstigen nach Übe r- zeugung des Landgerichts ausschließlich zum Zwecke der Verteidigung vo r- gebra chten Einlassung hätte vereinbaren lassen, die Verstorbene sei in seiner Praxis auf dem Wege der Besserung gewesen. Nachdem die Schwu r- gerichtskammer diese Einlassung bereits als widerlegt angesehen hat, durfte sie sie aber im Rahmen der Beweisführung nic ht als Beleg für einen T ö- tungsvorsatz des Angeklagten heranziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2011 5 StR 165/11, NStZ - RR 2011, 318). Abweichendes ergibt sich ferner nicht daraus, dass der Versuch, die Verantwortung auf die Krankenhausärzte zu verlagern, nach Ansicht der Schwurgerichtskammer wegen der bindend gewordenen Feststellungen des Ersturteils in der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Hauptve r- 14 - 8 - Schluss gezogen hätte, der Angeklagte sei subjektiv tatsächlich von der Richtigkeit seiner objektiv widerlegten Behauptungen überzeugt, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Solches stünde zudem sogar in krassem Wide r- spruch zu der Überzeugung des Landgerichts, der Angekl tödlichen Ausgang spätestens im Verlauf des Nachmittags auch tatsächlich c) Da bereits die Annahme von Tötungsvorsatz rechtsfehlerhaft ist, kann der Schuldspruch w egen versuchten Mordes keinen Bestand haben, ohne dass es auf die Frage ankäme, ob tragfähige Feststellungen für das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe belegt wären. 4. Der Senat ändert den Schuldspruch ab. Er schließt aus, dass sich in einer erneu ten Hauptverhandlung bisher nicht zu Tage getretene Anhalt s- punkte werden finden lassen, die geeignet wären, die hier denkbaren, der Annahme von Tötungsvorsatz entgegenstehenden Sachverhaltsvarianten auszuschließen. 5. Die Änderung des Schuldspruchs zi eht die Aufhebung des Recht s- folgenausspruchs nach sich. Für die neue Verhandlung weist der Senat d a- rauf hin, dass schon angesichts der besonders gravierenden Verletzung der Aufklärungspflicht und des ärztlichen Standards bei Durchführung der ä u- ßerst gefahr enträchtigen Operation sowie in Ansehung der Feststellungen zum grob pflichtwidrigen, rücksichtslosen, ersichtlich von Eigensucht geprä g- ten Nachtatverhalten die Annahme eines minder schweren Falles gemäß § 227 Abs. 2 StGB als ausgesprochen fernliegend ersc heint. Auch wird die erneute Anordnung eines Berufsverbots zwingend geboten sein, die jedoch nach § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO ihre Grenze in der im ersten Urteil angeor d- neten Maßregel finden muss, weil diese von der Staatsanwaltschaft unang e- fochten geblieben ist und die Schuldspruchrevision der Nebenklage sich 15 16 17 - 9 - nunmehr als erfolglos erwiesen hat. Die im angefochtenen Urteil zur bisher i- gen Verfahrensverzögerung getroffene Entscheidung ist rechtsfehlerfrei. Basdorf Raum Schneider D ölp Bellay
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