5 StR 247/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 29 . August 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Betruges u.a. - 2 - Der 5. Strafsena t des Bundesgerichtshofs hat am 29 . August 2011 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten B . H. wird das Urteil des Landg erichts Chemnitz vom 28. Jan u ar 2011 gemäß § 34 9 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch geändert und insgesamt auch nach § 349 Abs. 2 StPO dahin neu gefasst , dass der Ang e klagte wegen Betruges in 46 Fällen (1 bis 6; 8 und 9; 11 und 12; 13a bis d; 14a bis g; 15 und 1 6 ; 19a; 20 bis 35; 37 bis 41 und 43), davon in einem Fall (3) in Ta t einheit mit unerlaubtem Führen einer Schreckschus s waffe, wegen Untreue (7), wegen versuchten Betruges in vier Fällen (19b, 36, 42 und 44), wegen Diebstah ls in zwei Fällen (18 und 45) und wegen Bedrohung (10) verurteilt ist, und b) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen 7 und 42 und im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe au f gehoben. 2. Auf die Revision der Angeklagten E. H. wird das vorbezeichnete Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) m it den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, s o weit diese Angeklag te im Fall 29 der Urteilsgründe verurteilt wor den ist, b) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass die Angeklagte in den Fällen 36 und 42 der Urteilsgründe jeweils wegen versuchten Betruges verurteilt ist , und - 3 - c) im Einzelst rafausspruch im Fall 42 und im Ausspruch über die zweite Gesamtfreiheitsstrafe ( ein Jahr und acht Monate Freiheitsstrafe) aufgehoben. 3. Auf die Revision des Angeklagten L . wird das vorbezeichnete Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, s o we it dieser Angeklagte im Fall 29 der Urtei lsgründe verurteilt worden ist, b) im Schuldspruch dahingehend ab geändert, dass der Angeklagte in den Fällen 36 und 42 der Urteilsgründe jeweils wegen versuchten Betruges verurteilt ist, und c) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 4. Die weitergehenden Revisionen aller Angeklagten we r den nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen , bei den Angek lagten E. H. und L. mit der Maßgabe, dass sie im Fall 43 der Urteilsgründe wegen Betruges verurteilt sind . 5. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmitte l, an eine andere Strafkammer des Landg e richts zurückverwiesen. - 4 - G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten B. H. wegen Betr u ges in 48 Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Waffengesetz, wegen versu chten Betruges in drei Fällen, wegen Bedrohung und wegen Diebstahls in zwei Fällen schuldig gesprochen. Es hat gegen di e sen Angeklagten unter Einbeziehung einer vom (richtig : ) Landgericht Gera (Urteil vom 10. Juni 2009 286 Js 35151/07 3 Ns) verhängten Fr eiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten erkannt und hiervon wegen überlanger Verfahren s dauer acht Monate als vollstreckt erklärt. Das Landgericht hat ferner die Angeklagte E. H. wegen B e truges in 29 Fällen und versuchten Betruges in drei Fällen unter Einbezi e hung einer anderweitig verhängten Freiheitsstrafe zu einer ersten Gesam t freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und zu einer weiteren Gesamtfreiheitss trafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Die auf die Bewährungsauflage aus de r einbezogenen Sache erbrachte gemeinnü t zige Arbeit hat es auf die erste Gesamtfreiheitsstrafe mit sechs Tagen ang e rechnet und wegen überlanger Verfahrensdauer fünf Monat e als vollstreckt erklärt. Das Landgericht hat ferner den Angeklagten L. wegen B e truges in 14 Fällen und versuchten Betruges in zwei Fällen schuldig gespr o chen. Es hat diesen Angeklagten unter Einbeziehung anderweitig verhängter Einzelstr afen zu einer ersten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Auf eine erfüllte Bewährungsauflage sind 30 Tage der ersten Gesamtfreiheitsstrafe als vollst reckt angerechnet worden. 1 2 3 - 5 - Die Revisionen erzielen die aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg e . Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat den Angeklagten H. unter anderem als Einzeltät er wegen zwölf in den Jahren 2003 und 2004 begangener Betrug s taten verurteilt. Bei den nachfolgenden übrigen Betrugstaten hat nach den Feststellungen des Landgerichts mit Ausnahme des Falles 15 (Alleintäte r schaft der Angeklagten E. H. ) ab November 2004 seine mitang e klagte Ehefrau und ab Dezember 2008 (Fälle 29 bis 44) zusätzlich sein Ne f fe, der Angeklagte L . , mitgewirkt. Die beiden Diebstähle und die Bedr o hung hat der Angeklagte als Einzeltäter begangen. Im Fall 7 der Urteilsgründe ist der Schuldspruch zu ändern. Der ang e nommene Betrug wird weder als ein solcher zum Nachteil des Darlehensg e bers G . noch zum Nachteil der involvierten Commerzbank belegt. Nach den Feststellungen veranlasste der Angeklagte den Zeugen G. am 1 3. August 2004 , bei der Bank ein Konto zu eröffnen und ihm eine Kont o gelte G. vor, dass das Konto dazu di e A n geklagte nutzte die ihm erteilte Konto vollmacht, um ein vorübergehendes aus einer Lastschrift des Angeklagten auf ein von ihm defizitär geführtes Konto stamm t e , sogleich bar abzuheben. Den in dieser Höhe auf dem Konto des G. nach Rückbuchung der Gu t schrift entstandenen Schuldsaldo musste der Kontoinhaber ausgleichen. Bei dieser Vorgehensweise des Angeklagten bestehen gegen die A n nahme eines Betruges durchgreifende Bedenken . Indes enthalten die fehle r frei getroffenen Feststellungen alle Merkmale einer Untreue (§ 266 A bs. 1 StGB) zu Lasten des G. . Der Angeklagte hat die ihm erteilte Bankvol l missbraucht. Hierin liegt ein Verstoß gegen eine durch Rechtsgeschäft 4 5 6 7 - 6 - begründete Treuepflicht (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl ., § 266 Rn. 39), durch den das betreute Verm ö gen des G. um gerade diesen Betrag durch Begründung und Ausgleich des Anspruchs der Bank gegen G. geschädigt worden ist. Der Senat ändert den Schuldspruch. Er schließt aus , dass sich der Angeklagte gegen den abweichenden Schuld spruch erfolgreich hätte verteidigen können. Die S trafe bedarf unter Berücksichtigung des dargelegten Schadensumfangs neuer Zumessung. 2. Bezüglich aller Angeklagten sind in den Fällen 36, 42 und 43 der Urteilsgründe d ie Schuldspr ü ch e zu korrigieren. Das Landgericht hat in den Fällen 36 und 42 zu Unrec ht einen vollendeten Betrug angenommen, weil die mit irrealen Zahlungsversprechen gekauften Fernsehgeräte nicht übergeben worden sind. Es hat im Fall 43 der Urteilsgründe nur einen Versuch ang e h Tä u schung über die Deckung des belasteten Kontos übergeben worden waren. Im Fall 43, in dem den Angeklagten zu Unrecht die Versuchsmilderung z u ge billigt wurde, und im Fall 36, in dem das Landgericht Einzelstrafen wie auch sonst für Versuchstaten zugemess en hat, bleiben die Einzelstrafen b e stehen. Hingegen bedürfen die Einzelstrafaussprüche im Fall 42 neuer Z u messung. 3. Die Verurteilungen der Angeklagten E. H. und L. haben im Fall 29 der Urteilsgründe keinen Bestand. In soweit enthalten die Urteilsgründe k einerlei Beleg für die angenommene Mittäterschaft dieser Angeklagten hinsichtlich der ausgeurteilten betrügerischen Erlangung des Mietwagens. 4. Zur Gesamtstrafenbildung hinsichtlich des Angeklagten B. H. merkt der Senat an: Das Landgericht hat übersehen, dass der Strafbefehl des Amtsg e richts Chemnitz vom 18. Februar 2005 eine Zäsur begründet hat, 8 9 10 11 - 7 - wonach aus den für die Taten 1 bis 13c (15 Freiheitsstrafen) mit den bisher nicht vol l streckten Gel dstrafen (9 0 Tagessätze Gesamtgeldstrafe; sechs Geldstrafen zu je 20 Tagessätzen) aus dem Strafbefehl gemäß § 55 Abs. 1 , § 54 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 3 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden gewesen w ä re. Damit wird die erste Gesamtfreiheitsstrafe w ie die bisherige ausg e hend von der Einsatzstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Freiheit s strafe mit 14 weiteren Einzelstrafen zwischen drei Monaten sowie einem Jahr und zehn Monaten unter Berücksichtigung eines en sein . Eine zweite Gesamtfreiheitsstrafe wird mit einer Einsatzstrafe von lediglich Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten aus dem einbezogenen Urteil des Landgerichts Gera vom 10. Juni 2009 (286 Js 35151/07 3 Ns) mit einem bloßen Gefährdungssc haden von 158.000 und 38 freilich geringeren Freiheitsstrafen unter sein . Die Summe der Gesamtstrafen darf die bisherige Gesamtstrafe nicht erreichen. Bei gebotener Berücksich tigung der Schadenshöhen und des engen zeitl i chen und sachlichen Zusammenhangs (vg l. BGH, Beschlüsse vom 16. März 2011 5 StR 585/10 und 6. Juli 2011 5 StR 220/11) erscheint ein etwas geringeres Ges amtstrafübel nicht aus geschlossen . Die Kompensati onsentscheidung bleibt unberührt. 5. Hinsichtlich der Angeklagten E . H. bedingen der Wegfall der Strafe n in den Fällen 29 und 42 die Aufhebung der zweiten Gesamtstrafe in Höhe von einem Jahr und acht Monaten Freiheitsstrafe. 6. Hi nsichtlich des Angeklagten L. ist der gesamte Strafausspruch aufzuheben. Das Landgericht hat den im Übrigen im Verhältnis zu seinem Onkel B. H . eher untergeordnet tätig gewordenen (UA S. 116) Angeklagten fälschlicherweise für die Taten 29 bis 33 der Urteilsgründe als einschlägig mit Freiheitsstrafen vorbestraft betrachtet. Die Verurteilung zu 12 13 14 - 8 - der aus neun Einzelfreiheitsstrafen von je zwei Monaten gebildeten, zur B e währung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten durch d as Amtsgericht Marienberg erfolgte indes erst am 29. Januar 2009 und somit nach Begehung dieser Taten. Daneben hat das Landgericht auch diesem Angeklagten angelastet (UA S. 116), durch Betrugshandlungen über Jahre hinweg seinen Lebensstil finanziert zu hab en. Dies trifft bei den lediglich für einen Zeitraum vom 18. Dezember 2008 bis 28. April 2009 festgestellten T a ten dieses Angeklagten offensichtlich nicht zu. Sämtliche Strafen sind de s halb nach Korrektur der Wertungsfehler auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen neu zu bestimmen, wobei auch die mittäterschaftlich zug e rechneten Gesamtschäden (2 . 800 und 2 . Gesam t strafen (vgl. BGH aaO) zu würdigen sein werden. Die Anrechnungsentscheidung bleibt unberührt. Basdorf Brause Schaal Schneider König 15
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