5 StR 248/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 5. August 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Abgabe von Bet344ubungsmitteln in einer Apotheke u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. August 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. Januar 2009 nach 247 349 Abs. 4 StPO im Ma337regelausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Abgabe von Bet344ubungsmitteln in einer Apotheke (in einem besonders schweren Fall) und wegen unerlaubter Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in sechs F344llen, davon in vier F344llen in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Zudem hat es gegen den Angeklagten ein Be-rufsverbot von drei Jahren verh344ngt. Der Verteidiger ist nach Beratung des Senats informiert worden, dass die Revision zum Schuld- und Strafaus-spruch absehbar nur in verh344ltnism344337ig geringem Umfang, zudem voraus-sichtlich nur vorl344ufig Erfolg verspreche. Daraufhin hat der Verteidiger das Rechtsmittel wirksam auf den Ma337regelausspruch beschr344nkt. Insoweit hat die Revision des Angeklagten mit der Sachr374ge Erfolg. - 3 - 1. Der Ma337regelausspruch kann keinen Bestand haben. 2 a) Das Landgericht f374hrt im Rahmen der Entscheidung 374ber die Straf-aussetzung zur Bew344hrung aus, der Angeklagte sei in der Hauptverhandlung von dem Verfahren sichtlich so beeindruckt gewesen, dass er sich nach 334berzeugung der Strafkammer schon die Verurteilung zu einer Freiheitsstra-fe zur Warnung dienen lassen und zuk374nftig keine Straftaten mehr begehen werde (UA S. 19). Damit in deutlichem Widerspruch steht die Begr374ndung der Gefahrprognose bei der Festsetzung des 226 uneingeschr344nkt verh344ng-ten 226 Berufsverbots, wonach die Strafkammer aufgrund 204der Anzahl allein der noch verfahrensgegenst344ndlichen Taten und der sich stetig steigernden Mengen illegal abgegebener Arzneimittel in den einzelnen Taten223 davon ausgeht, dass 204der Angeklagte auch zuk374nftig gleiche oder 344hnliche Taten begehen223 werde (UA S. 19). 3 4 Dies mag seine Erkl344rung darin finden, dass die Gefahr weiterer Taten bei der Entscheidung nach 247 56 Abs. 2 StGB deshalb anders beurteilt wurde, weil sie aufgrund des zus344tzlich verh344ngten Berufsverbots nicht mehr beste-he (vgl. auch BGH NStZ-RR 2004, 54, 55). Gleichwohl h344tte es auch bei der nach 247 70 Abs. 1 Satz 1 StGB gebotenen Gesamtw374rdigung eines Einge-hens auf die bisherige Straffreiheit des Angeklagten, sein Alter und den Um-stand bedurft, dass die Taten mittlerweile rund drei Jahre zur374ckliegen, ohne dass der 226 nach wie vor seine Apotheke betreibende 226 Angeklagte erneut in gleicher Weise straff344llig geworden ist. b) Nicht frei von Bedenken ist die weitere von der Strafkammer ange-stellte 334berlegung, der Angeklagte habe im fraglichen Zeitraum mehr als je-de dritte der in Berlin verkauften Packungen Rohypnol ausgegeben, was die Gefahr erkennen lasse, dass er auch zuk374nftig einen erheblichen Anteil sei-nes Umsatzes durch die gesetzeswidrige Abgabe von Medikamenten erzie-len werde. Denn es ist auch in Anbetracht der in diese Richtung bestehenden gravierenden Verdachtsgr374nde nicht festgestellt, ob und gegebenenfalls in 5 - 4 - welchem Umfang diese 226 nicht verfahrensgegenst344ndlichen 226 Verk344ufe ohne die notwendige Verschreibung erfolgt sind. c) Die zum Ma337regelausspruch getroffenen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und k366nnen daher bestehen bleiben. Das neu ent-scheidende Tatgericht ist nicht gehindert, weitere Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. 6 2. F374r die zutreffende Bewertung der die Verurteilung tragenden F344lle im Rahmen der neu zu treffenden Entscheidung 374ber eine Ma337regel nach 247 70 StGB bemerkt der Senat erg344nzend: 7 8 a) In den F344llen 2 bis 5 ist der Angeklagte wegen Inverkehrbringens in der Form der Abgabe (247 4 Abs. 17 AMG) von Arzneimitteln zu Dopingzwe-cken im Sport (247 95 Abs. 1 Nr. 2a, 247 6a Abs. 1 AMG) verurteilt. Von dem in 247 6a Abs. 1 AMG verwendeten Merkmal 204im Sport223 wird in 334bereinstimmung mit der Wertung des Landgerichts und entsprechend dem Willen des Ge-setzgebers (BT-Drucks. 13/9996 S. 13) auch 204Bodybuilding223 erfasst, ohne dass es darauf ankommt, ob die erstrebte Leistungssteigerung auf Aktivit344ten im Wettkampf, im Training oder in der Freizeit gerichtet ist. Jedoch beschr344nkt 247 6a Abs. 2 AMG in der zur Tatzeit geltenden Fas-sung (entspricht 247 6a Abs. 2 Satz 1 AMG heutiger Fassung) den Anwen-dungsbereich des in 247 6a Abs. 1 AMG enthaltenen Verbots, soweit hier rele-vant, auf Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Europ344ischen 334berein-kommens gegen Doping (Gesetz vom 2. M344rz 1994 zu dem 334bereinkommen vom 16. November 1989 gegen Doping, BGBl 1994 II S. 334) aufgef374hrten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen enthalten. F374r den Tatzeitraum galt die gem344337 Art. 11 Abs. 1 lit. b des 334bereinkommens von der Beobachtenden Begleitgruppe beschlossene und in BGBl 2006 II S. 421 ver366ffentlichte Ver-botsliste 2006 der Welt-Anti-Doping-Agentur. Der Gro337teil der durch den An-geklagten abgegebenen Arzneimittel enth344lt Wirkstoffe, die in der Verbotslis- 9 - 5 - te aufgef374hrt sind. Dies gilt indessen nicht f374r die Arzneimittel mit Wirkstoffen aus der Gruppe der Benzodiazepine (Fall 3: Diazepam; Fall 5: Tetrazepam, Oxazepam, Diazepam) sowie mit den Wirkstoffen Tadalafil und Sildenafil Citrat (Fall 5: Arzneimittel Cialis bzw. Viagra). Hinsichtlich der letztgenannten beiden Arzneimittel (-wirkstoffe) fehlt es auch am notwendigen Zusammen-hang mit Dopingzwecken gerade im Sport. Dies l344sst unber374hrt, dass 226 ent-sprechend dem vom Landgericht getroffenen Schuldspruch 226 eine Strafbar-keit nach 247 95 Abs. 1 Nr. 2a, 247 6a Abs. 1 AMG sowie nach 247 96 Nr. 13, 247 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 AMG in Verbindung mit 247 1 AMVV in allen vier F344llen gegeben ist. b) Im Fall 7 der Urteilsgr374nde hat der Angeklagte 21 Packungen Ro-hypnol (Wirkstoffgehalt 420 mg Flunitrazepam) an einen erkennbar Drogen-s374chtigen abgegeben. Es handelt sich um eine gewichtige Tat, die ungeach-tet des vom Landgericht angenommenen besonders schweren Falls nach 247 29 Abs. 3 BtMG die verh344ngte Einzelfreiheitsstrafe ohne Weiteres rechtfer-tigt. Zu 247 29 Abs. 3 BtMG gilt indes Folgendes: 10 aa) 247 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG erfordert die Gesundheitsgef344hr-dung mehrerer Personen. Allein die M366glichkeit einer durch die Aufnahme des Rauschmittels verursachten Intoxikationspsychose und die Bef374rchtung eines durch den Konsum mitbedingten Verharrens in der Sucht bei einem bereits schwer von Heroin und Benzodiazepinen Abh344ngigen reichen f374r die Anwendung des Regelbeispiels nicht aus. Erforderlich sind Gef344hrdungen, die 374ber die mit der Rauschmitteleinnahme typischerweise verbundenen hin-ausreichen (siehe etwa die Beispiele bei K366rner, BtMG 6. Aufl. 247 29 Rdn. 2015), andernfalls jede oder nahezu jede Abgabe von Bet344ubungsmit-teln an mindestens zwei Personen zur Anwendung des 247 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG f374hren m374sste. Die konkrete Gefahr, 374ber die genannten Folgen hinaus gesch344digt zu werden, bedarf tatgerichtlicher Feststellung. 11 - 6 - bb) Die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falls er-fordert eine umfassende Gesamtw374rdigung (BGHSt 2, 181, 182; 28, 318, 319; 29, 319, 322; BGH NJW 1990, 1489). Das alleinige 226 im 334brigen nicht n344her begr374ndete (vgl. etwa den Vorschlag von K366rner aaO AMG An-hang D I Rdn. 46: nicht geringe Menge ab 1,2 g Flunitrazepam) 226 Abstellen auf das 334berschreiten einer im Rahmen des 247 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BtMG 204erwartbaren223 Menge Rohypnol wird den Erfordernissen schon deswegen nicht gerecht. 12 Basdorf Brause Schaal D366lp K366nig
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