5 StR 248/13 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 20. August 2013 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichts hofs hat in der Sitzung vom 20. A u- gust 2013 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Prof. Dr. Sander, Richterin Dr. Schneider, Richter Dölp, Richter Prof. Dr. König als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter d er Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. Januar 2013, soweit es den Angeklagten J . betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. Von Rec hts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Han - deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen (T a- ten 1 a bis 1 d), unerlaubten Besitzes einer Schusswaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Besi tz von Munition (Tat 2 a), Widerstandes gegen Vollstr e- ckungsbeamte (Tat 2 b) sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betä u- bungsmitteln (Tat 2 c) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren veru r- teilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Sachrüge gestützte, wirksam auf den Strafausspruch beschränkte und vom Generalbundesanwalt vertretene Rev i- sion der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Einen den Angeklagten benachteil i- genden Rechtsfehler (§ 301 StP O) hat die Prüfung nicht ergeben. 1. Der Strafausspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Lan d- gericht hat bei der Wahl der Strafrahmen, der Bemessung der Einzelstrafen 1 2 - 4 - sowie der Bildung der Gesamtstrafe zugunsten des Angeklagten gewertet, dass d und 23). Dem Senat ist die Prüfung verwehrt, ob der genannte Umstand als bestimmender Milderungsgrund angesehen werden durfte. Denn das Urteil teilt nicht mit, welche Gegenstände im Verfah ren asserviert worden sind, wem diese zustehen und welchen Wert sie haben. Soweit es sich dabei um das sichergestellte Marihuana sowie den Revolver nebst Munition gehandelt haben sollte, wäre deren Einziehung ohnehin möglich und unerlässlich gewesen (§ 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG, § 54 Abs. 1 Nr. 1 WaffG). In gleicher Weise hat das Landgericht die erlittene Untersuchungshaft für sich genommen strafmildernd berücksichtigt. Eine solche ist jedoch r e- gelmäßig für die Strafzumessung ohne Bedeutung, denn sie wir d nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerec h- net (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 2 StR 102/10, NStZ 2011, 100). Aber auch wenn wie hier eine Freiheitsstrafe deshalb zur Bewährung ausgesetzt wird, weil der A ngeklagte durch den Vollzug der Untersuchung s- haft hinreichend beeindruckt ist und besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB bejaht werden, verbietet sich eine zusätzliche mildernde B e- rücksichtigung bei der Bemessung der Strafhöhe (vgl. BGH, Urteil v om 14. Juni 2006 2 StR 34/06, NJW 2006, 2645; Schäfer/Sander/van Gemm e- ren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 742 Fn. 475). Zusätzliche, den Angeklagten besonders beschwerende Umstände des Haftvollzuges, die zu dessen Gunsten hätten gewertet werden dürfen, lassen sich dem Urteil nicht entnehmen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 5 StR 456/08, StV 2009, 80). 2. Der Senat kann nicht ausschließen (§ 337 Abs. 1 StPO), dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreiem Vorgehen andere Strafen fe stgesetzt hä t- te. Die danach erforderliche Aufhebung der Einzelstrafen zieht diejenige des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Da es sich lediglich um Wertungsfehler 3 4 - 5 - handelt, können die Feststellungen bestehen bleiben und um ihnen nicht w i- dersprechende ergän zt werden. 3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte einem Geständnis des Angeklagten im Fall 1 d bei insgesamt e- A S. 20) zugemessen werden, bedürfte dies ausführlicherer Begründung. Sofern sich die Frage der Aussetzung der Gesamtstrafe zur Bewä h- rung erneut stellen sollte, dürfte hierbei die erlittene Untersuchungshaft in die Gesamtabwägung eingestellt werden. Dab ei wäre jedoch zu berücksichtigen, dass der Angeklagte zuvor schon einmal zwei Jahre und acht Monate J u- gendstrafe hat verbüßen müssen. Zu bedenken wäre auch die Fortsetzung der Tatserie ungeachtet zwischenzeitlicher vorläufiger Festnahme. Basdorf Sander Schneider Dölp König 5 6 7
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