5 StR 249/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 10. Oktober 2007 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Oktober 2007 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 11. Dezember 2006 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die mit Verfah-rensr374gen und der Sachr374ge gef374hrte Revision des Angeklagten hat mit der Sachr374ge im Strafausspruch Erfolg; im 334brigen ist sie aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 Die Begr374ndung, mit der das Landgericht von der Regelwirkung der Vergewaltigung f374r die Annahme eines besonders schweren Falles ausgeht und den Strafrahmen des 247 177 Abs. 2 StGB zugrunde legt, h344lt rechtlicher Pr374fung nicht stand. Die angestellten Erw344gungen werden den Besonderhei-ten des Falles, die sich aus der Vorgeschichte sowie aus dem Tatablauf er- 2 - 3 - geben, nicht in jeder Hinsicht gerecht; insoweit erweist sich die gebotene Gesamtw374rdigung als l374ckenhaft. Das Landgericht hat eine Ausnahme von der Regelwirkung des 247 177 Abs. 2 StGB im Wesentlichen mit der Begr374ndung abgelehnt, dass es sich bei der Tat um eine 204klassische Vergewaltigung223 handele. Dabei hat die Strafkammer offensichtlich im Blick gehabt, dass sich in F344llen des Vaginal-verkehrs 226 ebenso wie beim Oral- und Analverkehr 226 das Tatbestandsmerk-mal 204besonders erniedrigen223 f374r die Annahme des Regelbeispiels der 204Ver-gewaltigung223 in 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB grunds344tzlich von selbst ver-steht und es daher insoweit keiner Pr374fung und Darlegung der Einzelum-st344nde der Tat bedarf (vgl. BGHR StGB 247 177 Abs. 2 Strafrahmenwahl 12; Tr366ndle/Fischer StGB 54. Aufl. 247 177 Rdn. 67a u. 69). Das Vorliegen einer in diesem Sinne 204klassischen Vergewaltigung223 macht eine umfassende Pr374fung des gesamten Tatbilds einschlie337lich aller subjektiven Momente und der T344-terpers366nlichkeit aber nicht entbehrlich. 3 4 An dieser umfassenden Betrachtung fehlt es. Denn die Strafkammer l344sst im Rahmen ihrer Erw344gungen einen wesentlichen strafmildernden Ge-sichtspunkt unerw344hnt. Sie ber374cksichtigt nicht, dass die sp344ter Gesch344digte 226 wenn auch unbeabsichtigt 226 mit ihrem Verhalten nicht unerheblich zur Ent-wicklung des Geschehens beigetragen hat. Dass der Angeklagte sich bis kurz vor der Tat noch Hoffnungen auf weiterf374hrende intime Kontakte mit der Nebenkl344gerin machte, bleibt auch angesichts des Umstands, dass sie ihn zun344chst nicht in die Wohnung lassen wollte, jedenfalls nachvollziehbar. Denn die zuvor in der Gastst344tte ausgetauschten intensiven Z344rtlichkeiten waren eindeutig sexuell motiviert. Die Tatsache, dass die Nebenkl344gerin schlie337lich doch kein Interesse mehr an dem Angeklagten hatte, hielt sie die-sem bewusst verborgen, da sie seine Ann344herungen weiterhin zulie337. Vor diesem Hintergrund war aus seiner Sicht verst344ndlich, dass er sich in der Wohnung der Nebenkl344gerin erneut um sexuellen Kontakt mit ihr bem374hte. Zwar mag dies in keiner Weise zu entschuldigen, dass er den Geschlechts- - 4 - verkehr mit der Gesch344digten erzwang, nachdem er den entgegenstehenden Willen der Frau erkannt hatte, l344sst seine Tat jedoch in milderem Licht er-scheinen. Bei einer diesen erheblich strafmildernden Gesichtspunkt umfassen-den Gesamtschau ist es jedenfalls nicht fernliegend, das Vorliegen eines be-sonders schweren Falls zu verneinen und den Normalstrafrahmen des 247 177 Abs. 1 StGB zugrunde zu legen. Angesichts des Gewichts der Milderungs-gr374nde und der Tatsache, dass die Nebenkl344gerin selbst ihr Verhalten w344h-rend des Tatgeschehens nachtr344glich als nicht wehrhaft und energisch ge-nug einsch344tzt, erscheint zudem nicht v366llig ausgeschlossen, dass zumal vor dem Hintergrund der Anwendung nur sehr geringer Gewalt einer der Aus-nahmef344lle angenommen werden k366nnte, in denen trotz Verwirklichung eines Regelbeispiels im Sinne des 247 177 Abs. 2 StGB bei entfallender Regelwir-kung der Strafrahmen f374r den minder schweren Fall angewendet werden kann (247 177 Abs. 5 StGB); der neue Tatrichter wird dies jedenfalls pr374fen m374ssen. 5 Einer Aufhebung der dem Strafausspruch zugrunde liegenden Fest-stellungen bedarf es nicht, da es sich um einen reinen Wertungsfehler han-delt. 6 Basdorf RiBGH H344ger und Gerhardt RiBGH Prof. Dr. J344ger sind erkrankt und daher verhindert zu unterschreiben Brause
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