5 StR 251/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 19. Juli 2007 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juli 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts L374beck vom 13. M344rz 2007 nach 247 349 Abs. 4 StPO mit den zugeh366rigen Feststellungen aufge-hoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zu-r374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zehn F344llen und wegen versuchter Steuerhinterziehung unter Einbeziehung zweier Einzelstrafen aus einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen diese Verurteilung wen-det sich der Angeklagte mit seiner auf Verfahrens- und Sachr374gen gest374tzten Revision; sie hat mit der Sachr374ge Erfolg. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 a) Der Angeklagte war in den Jahren 1991 bis 2000 als selbst344ndiger Handelsvertreter f374r die V. Verlag OHG (V. Verlag) in M374nchen t344tig. Er erhielt Provisionen f374r die Vermittlung von Anzeigenauf-tr344gen. Einen Teil der Provisionen gab er an f374r ihn t344tige Unterbevollm344ch-tigte weiter. Die H366he der Provisionszahlungen hat das Landgericht f374r die 3 - 3 - Jahre 1995 bis 1999 auf jeweils mindestens 200.000 DM einschlie337lich Um-satzsteuer beziffert und seinen Betriebskostenanteil auf h366chstens 30 % hiervon gesch344tzt. b) Im Jahr 2000 stellte der Angeklagte seine T344tigkeit f374r den V. Verlag ein und arbeitete als Handelsvertreter und Verkaufsleiter f374r die R. Verlagsgesellschaft mbH. Auch dort beauf-tragte der Angeklagte Unterbevollm344chtigte. Eine im Jahr 2003 bei dem An-geklagten durchgef374hrte Umsatzsteuer-Sonderpr374fung ergab f374r das Jahr 2001 steuerpflichtige Ums344tze von mehr als 375.000 DM und Vorsteuern in H366he von etwa 35.000 DM. 4 5 c) Die von ihm erzielten Gewinne und Ums344tze gab der Angeklagte in den Jahren 1995 bis 1999 in den von ihm beim Finanzamt eingereichten Ein-kommen- und Umsatzsteuererkl344rungen nur unvollst344ndig an. Gewerbesteu-ererkl344rungen gab er 374berhaupt nicht ab. Hierdurch verk374rzte der Angeklagte Einkommen-, Gewerbe- und Umsatzsteuern. Eine im Dezember 2002 beim Finanzamt eingereichte unvollst344ndige Umsatzsteuerjahreserkl344rung f374r das Jahr 2001 f374hrte nicht mehr zu einer vollendeten Steuerhinterziehung, weil das Finanzamt der Auszahlung des geltend gemachten Erstattungsbetrages nicht zustimmte. d) Der Angeklagte hat sich eingelassen, seine 204gesamten Unterlagen auf die M374llkippe223 gebracht zu haben. Seine Betriebsausgaben h344tten 1995 bis 1999 aber mehr als 50 % der von ihm erzielten Einnahmen betragen. Zu-dem h344tten ihm die Unterbevollm344chtigten versichert, dass sie die 204Mehr-wertsteuer-Option223 aus374ben w374rden. 6 e) Diese Einlassung h344lt die Strafkammer f374r widerlegt. Sie ist der Auf-fassung, der Angeklagte habe bei dem V. Verlag mit Unterbevoll-m344chtigten gearbeitet, die er 204schwarz223 bezahlt habe. Im 334brigen habe der Angeklagte keine Zahlen genannt, anhand derer sich f374r die Jahre 1995 bis 7 - 4 - 1999 ein Betriebskostenanteil von mehr als 50 % auch nur ansatzweise her-leiten lie337e. Auf die erzielten Provisionseinnahmen entfalle h366chstens ein Betriebskostenanteil von 30 %. 2. Das Urteil h344lt sachlichrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Zum ei-nen bleibt offen, ob der Angeklagte seinen Gewinn durch Betriebsverm366-gensvergleich (247 4 Abs. 1 EStG) bestimmt oder ob er als Gewinn den 334ber-schuss der Betriebseinnahmen 374ber die Betriebsausgaben angesetzt hat (247 4 Abs. 3 EStG). Zum anderen beruhen die vom Landgericht festgestellten Be-steuerungsgrundlagen auf keiner tragf344higen Beweisgrundlage. 8 a) Zwar ist auch im Steuerstrafverfahren die Sch344tzung von Besteue-rungsgrundlagen zul344ssig, wenn zwar feststeht, dass der Steuerpflichtige einen Besteuerungstatbestand erf374llt hat, das Ausma337 der verwirklichten Be-steuerungsgrundlagen aber ungewiss ist (vgl. BGH wistra 1992, 147; 1986, 65; BGHR AO 247 370 Abs. 1 Steuersch344tzung 1, 2; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 226 5 StR 58/07). Die Sch344tzung unterliegt dabei dem Tatrichter selbst. Er darf Sch344tzungen der Finanzbeh366rden nur dann 374bernehmen, wenn er selbst von ihrer Richtigkeit unter Ber374cksichtigung der vom Besteue-rungsverfahren abweichenden strafrechtlichen Verfahrensgrunds344tzen 374ber-zeugt ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ-RR 2005, 209, 211; wistra 2001, 308, 309; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 226 5 StR 58/07). In jedem Fall hat der Tatrichter in den Urteilsgr374nden f374r das Revisionsgericht nachvollziehbar darzulegen, wie er zu den Sch344tzungsergebnissen gelangt ist (BGH aaO). 9 Diesen Grunds344tzen gen374gt das angefochtene Urteil nicht: Die An-nahme des Landgerichts, der Betriebskostenanteil habe h366chstens 30 % betragen, ist nicht mit Tatsachen belegt, sondern erweist sich als blo337e Ver-mutung (vgl. BGHR StPO 247 261 334berzeugungsbildung 26). Weder wird an-gegeben, wie viele Unterbevollm344chtigte mit welchen (durchschnittlichen) Ums344tzen und Provisionen f374r den Angeklagten t344tig geworden sind, noch gibt das Urteil die H366he der ausweislich der Urteilsgr374nde 204ber374cksichtigten223 10 - 5 - (UA S. 16) Fahrt- und B374rokosten des Angeklagten an. Hinsichtlich der Ge-werbe- und Einkommensteuerhinterziehungen l344sst sich wegen dieses Rechtsfehlers und des engen wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen den vereinnahmten und anschlie337end weitergeleiteten Provisionszahlungen nicht ausschlie337en, dass bereits der tatbestandliche Hinterziehungserfolg entf344llt (vgl. BGHR AO 247 370 Abs. 4 Satz 3 Einkommensteuer 3; BGH GA 1978, 307). Hinsichtlich der Umsatzsteuerhinterziehungen k366nnten sich h366-here Vorsteuerabz374ge infolge eines h366heren Betriebskostenanteils zumin-dest auf die Strafzumessung auswirken (vgl. dazu BGH wistra 2005, 144, 145; BGHR AO 247 370 Abs. 1 Strafzumessung 6). b) Im 334brigen sind auch sonst die Feststellungen der Ums344tze und Gewinne nicht zweifelsfrei. Unzureichend ist insbesondere hinsichtlich der Ums344tze des Angeklagten im Jahr 2001 die Bezugnahme auf Feststellungen bei der Umsatzsteuer-Sonderpr374fung (UA S. 27) ohne n344here Auseinander-setzung damit in der Beweisw374rdigung. Bei einem solchen Vorgehen ist es f374r das Revisionsgericht nicht 374berpr374fbar, ob das Tatgericht den Schuldum-fang aufgrund eigener Feststellungen zutreffend ermittelt hat (vgl. BGHR AO 247 370 Abs. 1 Berechnungsdarstellung 9) und die Besteuerungsgrundlagen von dem Teilgest344ndnis des Angeklagten gedeckt sind. 11 - 6 - 3. F374r den Fall einer erneuten Verurteilung des Angeklagten wird das Tatgericht Art und Ausma337 der bereits im angefochtenen Urteil festgestellten rechtsstaatswidrigen Verfahrensverz366gerung zu bestimmen haben (BGHR StGB 247 46 Abs. 2 Verfahrensverz366gerung 13). 12 Basdorf H344ger Gerhardt Brause J344ger
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