ECLI:DE:BGH:2018:250918U5STR251.18.0 Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja StGB § 46b Abs. 2 Bei der Ermessensentscheidung nach § 31 Satz 1 BtMG sind gemäß § 31 Satz 3 BtMG in Verbindung mit § 46b Abs. 2 StGB alle strafzumessungsrelevanten Umstän de des Einzelfalls ei n- zubeziehen. Die Gründe für ein Versäumen des Präklusionszeitpunktes (§ 46b Abs. 3 StGB) sind ohne Bedeutung. BGH, Urteil vom 25. September 2018 5 StR 251/18 LG Dresden ECLI:DE:BGH:2018:250 918U5STR251.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 251/18 vom 25. September 2018 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geri nger Menge u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2 5 . Sep - tember 2018 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König , Dr. Berg er, Prof. Dr. Mosbacher, Köhler als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter de s Generalbundesanwalts , Rechtsanw alt als Verteidiger , Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf d ie Revision der Staatsanwalt schaft wird das Urteil des Land gerichts Dresden vom 16. Februar 2018 aufgehoben , soweit von Strafe abgesehen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entsch eidung, auch über die Kosten des Rec htsmitt el s , an eine andere Straf kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. - V on Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in n eun Fällen schuldig gesprochen . V on der Verhängung einer Strafe hat es nach § 31 BtMG abgesehen. G eg en die Absehensentscheidung wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer hierauf beschränkten Revision . Die getroffene Einziehungsentscheidung hat sie hing e- gen nicht angegriffen. Das vom Generalbundesanwalt vertre tene Rechtsmittel hat mit der Sachrüge im Wesentlichen Erfolg . 1 - 4 - I. 1. Nach den Fes tstellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte ge meinsam mit d em gesondert V erfolgten A . im Zeitrau m von Herbst 2015 bis Sommer 2016 gewinnbringend insgesamt anderthalb Kilogramm Mar i- huana, ein Kilogramm Crystal und 80 Gramm Kokain. Weitere , ebenfalls zum gemeinsamen Weiterverkauf bestimmte 498,3 Gramm Crystal wurden bei A . sichergestellt. Der E rlös aus den Betäubungsmittelgeschäften belief sich auf 60.580 Euro. 2. Die Entscheidung, wegen der vom Angeklagten geleisteten Aufkl ä- rungshilfe nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG von Strafe abzusehen, hat das Landg e- richt auf folgende Feststellungen gestützt : Nachdem der Angeklagte auf frischer Tat von der Polizei gestellt und verhaftet worden war , räumte er die abgeurteilten, den Strafverfolgungsbehö r- den bis dahin lediglich teilweise bekannten Taten umfassend ein. Zudem mac h- te er detaillierte Angaben zu weite ren Tatbeteiligten und dem Lieferanten der tatgegenständlichen Betäubungsmit tel. In der Folge offenbarte er Straftaten des in der örtlichen Drogenszene tätigen R . und benannte dessen A b- nehmer . Kurz nach Eröffnung des Hauptverfahrens am 22. Januar 2018 gab er Wissen über eine weiter e im Betäubungs mittel handel verstrickte Gruppierung um die gesondert Verfolgten R i. und K . preis . Die Angaben des Angeklagten führten in Bezug auf die Tatbeteiligten sowie die Gruppe um R . zu Festnahmen , Anklagen und Verurte i- lungen in erster Instanz. 2 3 4 5 - 5 - I I. Die Revision ist wirk sam auf da s Absehen von Strafe be schränkt. 1. Das Fehlen von Feststellungen zu den Wirkstoffmengen der verkau f- ten Betäubungsmittel (Marihuana und Kokain) in den Fällen 1 bis 4 stellt die Trennbarkeit von Schuld - und Rechtsfolgenausspruch nicht in Frage. Denn Menge und Preis der verkauften Betäubungsmittel (mindestens je 200 Gramm Marihuana zum Preis von sieben Euro pro Gramm und mindestens je 20 Gramm Kokain zum Preis von 80 Euro pro Gramm) tragen die Feststellung, dass in allen Fällen der Grenzwert zur nicht geringen Menge überschritten war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Februar 2018 5 StR 622/17 Rn. 10 ; vom 16. Januar 2003 1 StR 473/02, NStZ 2003, 434). 2. Die Ei nziehungsentscheidung und die rechtlich bedenkliche Nich t- anordnung der Einziehung des Wertes des Tatertrages ( § 73c StGB) in Form des Erlöses aus den Betäubungsmittelverkäufen sind nicht vom Rechtsmitte l- angriff erfasst. Zwar wendet sich die S taatsanwaltschaft im Revisionsantrag ohne Einschränkung gegen den Rechtsfolgenausspruch. In den Ausführungen zur Begründung des Rechtsmittels hat sie aber deutlich gemacht, dass al lein die Anwendung des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG und das darauf beruhende Abs e- h en von Strafe ang egriffen werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2017 2 StR 47/17, NStZ - RR 2017, 201 mwN). III. Die Entscheidung des Landgerichts , von Strafe abzusehen , hält rechtl i- cher Überprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. 6 7 8 9 - 6 - 1. Das a ngefochtene Urteil lässt schon nicht erkennen, dass die Stra f- kammer diese Entscheidung aufgrund der erforderlichen Gesamtwürdigung vorgenommen hat. Gemäß § 31 Satz 3 BtMG in Verbindung mit § 46b Abs. 2 StGB ist bei der Ermessensentscheidung nach § 31 S atz 1 BtMG die geleistete Aufkl ä- rungshilfe konkret zur Schwere der Straftat und der Schuld des Täters ins Ve r- hältnis zu setzen. Dabei darf das Tatgericht nicht nur aufklärungsspezifische Kriterien in den Blick nehmen. Es sind vielmehr alle Umstände des Ein zelfalls abzuwägen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 3 StR 426/12, StV 2013, 629, 630; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzume s- sung, 6. Aufl., Rn. 1056, 1793; Körner/Patzak/Vo lkmer, BtMG, 8. Aufl., § 31 Rn. 66 ff.). Diesen Anforderunge n wird das Urteil nicht gerecht. Denn das Landg e- richt hat sich im Wesentlichen darauf beschränkt, die Aufklärungsbemühungen des Angeklagten und deren Auswirkungen für sein künftiges Leben darzustellen (UA S. 26 f.). Hingegen ist den Urteilsgründen namentli ch nicht zu entnehmen, dass es die erhebliche einschlägige Vorstrafe des Angeklagten, die Tatbeg e- betriebenen Handels in die gebotene Abwägung einbezogen hat. 2. Das Landgericht hat die Voraussetzungen des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG nur insoweit zutreffend angenommen, als der Angeklagte weitere Beteiligte und seine Lieferanten belastet hat. Im Übrigen hat es bei der Beurteilung des Au f- klärungserfolges im Sinne dieser Vorschrift einen rechtlich unzutreffenden Maßstab angelegt. 10 11 12 13 - 7 - a ) Betrifft das vom Täter offenbarte Wissen eine unter seiner Beteiligung begangene Tat, muss sich sein Beitrag zur Aufklärung über die Aufdeckung d es eigenen Tatbeitrags hinaus erstrecken ( § 31 Satz 2 BtMG). D as Landgericht hätte daher das Geständnis des Angeklagten hinsichtlich seiner eigenen Be i- träge zu den Taten 1 bis 8 nicht als Aufklärungserfolg im Sinne von § 31 Satz 1 BtMG bewerten dürfen (vgl. auch Körner/Patzak/Volkmer , aaO Rn. 39). b) Das Landgeric ht hat im Übrigen den nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG e r- forderlichen Zusammenhang zwischen der aufgedeckten und der dem Täter zur Last liegenden Tat zu weit ausgelegt . Der Zusammenhang i n diesem Sinn setzt einen inneren und verbindenden Bezug zwischen der eige nen und der offenba r- ten Tat voraus. Eine derartige Konnexität ist weder h insichtlich der Taten des gesondert Verfolgten R . noch hinsichtlich derjenigen der Gruppierung um die anderweitig Verfolgten Ri . und K . ersichtlich. aa ) Das Landg ericht hat den Zusammenhang mit den Taten des geso n- dert Verfolgten R . und dessen Abnehmern mit der Begründung angeno m- men, diese seien zur gleichen Zeit wie der Angeklagte in u- 23). Ein de rartiges bloß örtl i- ches und zeitliches Zusammentreffen offenbarter und eigener Straftaten genügt aber den zu stellenden Erfordernissen nicht ; e ntsprechend liegt es für die lan g- jährige persönliche Beziehung zwischen dem Angeklagten und R . ( vgl. BT - Dr ucks. 17/9695, S. 9 ; Schäfer/Sander/van Gemmeren, aaO Rn. 1049a mwN ). bb ) Eine Verknüpfung der Taten der Gruppierung um die anderweit ig Verfolgten Ri . und K . mit den verfahrensgegenständlichen Verfehlu n- gen des Angeklagten ist den Urteilsgrü nden nicht zu entnehmen . Sie liegt nach 14 15 16 17 - 8 - den Feststellungen fern, und zwar auch in zeitlicher Hinsicht . Die vom Ang e- klagten offenbarten Taten der Gruppierung betreffen den Zeitraum v on E n- de 2013 bis März 2014 ( UA S. 19) , wohingegen die abgeurteilten Taten z w i- schen Herbst 2015 und Sommer 2016 begangen wurden . c) Darüber hinaus hat die Strafkammer d ie Offenbarungen betreffend die zuletzt genannte Tätergruppe für die Annahme des § 31 Satz 1 BtMG herang e- zogen, obwohl diese erst nach dem Eröffnungsbeschluss er folgten und damit präkludiert waren (§ 31 Satz 3 BtMG in Verbindung mit § 46b Abs. 3 StGB). Die Vorschriften über die Aufklärungshilfe kommen nur zur Anwendung, wenn der Täter sein Wissen rechtzeitig offenbart . Die Wahrung des Präklusionszeitpunkts stellt dabei schon nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut eine zwingend e , nicht durch Auslegung korrigierbare Voraussetzung für die Anwendung des § 31 Satz 1 BtMG dar . Auch mit Sinn und Zweck der Präklusionsregelungen wäre es nicht vereinbar, wenn im Einzelfall ge prüft werden müsste, auf welche Ursache eine Verspätung zurückzuführen ist. D em Gericht soll nämlich ermö g- licht werden, ermittlungsrelevante Angaben noch vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens überprüfen zu lassen und die Akten gegeb e- n enfalls zum Zweck weiterer Ermittlungen an die Staatsanwaltschaft zurückz u- senden (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2010 1 StR 538/10 , StraFo 2011, 61 ) , wobei m aßgeb end der Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses und nicht dessen Zustellung ist ( vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2010 1 StR 538/10, aaO ; vom 5. Oktober 2016 3 StR 311/16, NStZ 2017, 298 ). Eine nicht fristgerechte Aufklärungshilfe kann mithin nur bei der allg e- meinen Strafzumessung berücksichtigt werden ( vgl. Körner/Patzak/Volkmer, a aO Rn. 32). I n diesem Rahmen kann es gewichtet werden, wenn wie vom 18 19 - 9 - Landgericht hier angenommen die Verspätung auf Umständen beruht, die nicht in die Verantwortungssphäre des Angeklagten fallen. d ) Die fehlerhafte Subsumtion der genannten Umstände u nter § 31 Satz 1 BtMG legt nahe, dass der Ermessensentscheidung der Strafkammer eine unzutreffende Gewichtung der verschiedenen Aufklärungsbemühungen zugrunde liegt. Zwar sind bei der Ermessensentscheidung nach § 31 Satz 1 BtMG ebenso wie bei der Milderu ngsmöglichkeit nach § 23 Abs. 2 StGB (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 5. Juli 2010 5 StR 84/10, NStZ - RR 2010, 305, 306 mwN) gemäß § 31 Satz 3 BtMG in Verbindung mit § 46b Abs. 2 Nr. 2 StGB alle strafzumessungsrelevante n Umstände des Einzelfalls einzubez iehen ( vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 3 StR 426/12, StV 2013, 629, 630; Schäfer/Sander/van Gemmeren aaO Rn . 1057 ; Körner/Patzak/Volkmer aaO Rn. 66 ff. ), so dass auch eine verspätete Aufklärungshilfe oder nicht unter § 31 Satz 1 BtMG fallende Aufk lärungsbemühungen des Täters berücksichtigt we r- den können ( vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2016 3 StR 513/15 ). Sie sind aber regelmäßig mit niedrigerem Gewicht ei n zustellen als Aufklärungsbe i- träge im Sinne des § 31 Satz 1 BtMG, auf die gemäß § 31 Sat z 3 BtMG in Ve r- bindung mit § 46b Abs. 2 Nr. 1 StGB besonderes Augenmerk zu legen ist. 3. Schließlich hat das Landgericht bei seiner Entscheidung einen nicht existenten Strafmilderungsgrund einbezogen. D ie Strafkammer hat bei der B e- stimm ung der für die abgeurteilten Taten jeweils verwirkten Strafe die Ein zi e- hung von sichergestelltem Bargeld zugunsten des Angeklagten be rücksichtigt (UA S. 25) und dabei verkannt, dass d ie Einziehung von Taterträgen nach §§ 73 ff. StGB keinen Strafcharakter hat . Die mit ihrer Anordnung verbundene Vermögenseinbuße stellt daher keinen Strafmilderungsgrund dar (vgl. BGH, 20 21 - 10 - Urteil vom 24. Mai 2018 5 StR 623/17 und 624/17 mwN) und muss somit bei der Strafzumessungsentscheidung außer Betracht bleiben. 4 . Der Sen at kann nicht ausschließen, dass die Ermessensentscheidung nach § 31 Satz 1 BtMG bei rechtsfehlerfreier Bewertung anders als geschehen ausgefallen wäre. Die Sache bedarf deshalb insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Da lediglich Wertungsfehler in Fr age stehen, können die recht s- fehlerfrei getroffenen Feststellungen zu de n v om Angeklagten geleisteten Au f- klärungs beiträgen bestehen bleiben. Neue Feststellungen sind möglich, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. IV. Für die neue Hauptverhandlu ng weist der Senat auf Folgendes hin : 1. Es werden in den Fällen 1 bis 4 unter Umständen im Wege der Schätzung Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der gehandelten Betäubung s- mittel zu treffen sein. Denn hierauf kann für eine sachgerechte und schulda n- g emessene Bemessung der jeweils verwirkten Strafe regelmäßig nicht verzic h- tet werden (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschl ü ss e vom 22. Februar 2018 5 StR 622/17 aaO ; vom 12. Mai 2016 1 StR 43/16, NStZ - RR 2016, 247 mwN). 2 . Ein ohnehin nur unter besond ers hohen Anforderungen vertretb a- res Absehen von Strafe nach § 31 Satz 1 BtMG setzt voraus , dass der Ang e- klagte keine Freiheitstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat. Liegen einem Angeklagten wie hier mehrere selbständige Taten zur Last, so muss unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgesichtspunkte für jede Tat gesondert 22 23 24 25 - 11 - geprüft werden, ob die Strafgrenze überschritten wäre (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2014 3 StR 429/13, StV 2014, 619). Die Milderungsmöglichkeit nach § 31 Satz 1 Nr. 1 Bt MG muss bei dieser Prüfung was im angefochtenen Urteil womöglich verkannt worden ist (vgl. UA S. 25) außer Acht bleiben (vgl. W e- ber, BtMG, 5. Aufl., § 31 Rn. 187). Sander König Ri BGH Dr. Berger ist urlaubsbedingt an der Unter schrift g ehindert. Sander Mosbacher RiBGH Köhler ist urlaubsbedingt an der Unterschrift gehindert. Sander
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