5 StR 253/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 22. Januar 2008 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum bandenm344337igen Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Januar 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten Ku. wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 12. September 2006 nach 247 349 Abs. 4 StPO, soweit es diesen Angeklagten betrifft, a) im Schuldspruch dahin abge344ndert, dass der Ange-klagte der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun F344llen schuldig ist, und b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenm344-337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Ver-letzung materiellen Rechts r374gt, f374hrt zur Ab344nderung des Schuldspruchs 1 - 3 - und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Sein weitergehendes Rechtsmittel ist unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenm344337igen Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge gem344337 247 30a Abs. 1 BtMG i.V.m. 247 27 StGB nicht. Nach der rechtlich nicht zu beanstandenden 334berzeugung der Strafkammer ist der Angeklagte nicht Mitglied der Bande um den Mitangeklagten K. gewesen. Die Bandenmitgliedschaft stellt indes ein strafsch344rfendes beson-deres pers366nliches Merkmal im Sinne des 247 28 Abs. 2 StGB dar (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 226 5 StR 404/07; Beschluss vom 6. November 2007 226 5 StR 449/07; jeweils m.w.N.). Das Fehlen dieses Merk-mals f374hrt zu einer Tatbestandsverschiebung (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. 247 28 Rdn. 8 m.w.N.). Damit kann ein Gehilfe, der nicht selbst Bandenmitglied ist, nur wegen Beteiligung am Grunddelikt, nicht aber aus der Qualifikation der bandenm344337igen Begehung bestraft werden (vgl. BGH, Beschl374sse vom 8. M344rz 2006 226 2 StR 609/05 226 und vom 19. Juli 2006 226 2 StR 162/06; BGH NStZ-RR 2007, 279, 280). Der Senat 344ndert den Schuldspruch entsprechend ab. 2 2. Die Ab344nderung des Schuldspruchs hinsichtlich aller neun Taten des Angeklagten zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs nach sich. Das Landgericht hat die Strafe dem gem344337 247 27 Abs. 2, 247 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des 247 30a Abs. 1 BtMG entnommen. Es ist daher von einem unrichtigen Strafrahmen mit einer Untergrenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen. Ein Fall, in dem eine Doppelmilderung deshalb ausscheidet, weil derselbe Umstand nach verschiedenen Vorschrif-ten eine Milderung zul344sst oder vorschreibt (vgl. Fischer aaO 247 50 Rdn. 7 m.w.N.), liegt nicht vor. Der Angeklagte ist nicht lediglich deswegen, weil er nicht Bandenmitglied ist, als Gehilfe verurteilt worden, sondern vor allem deshalb, weil er lediglich untergeordnete Unterst374tzungshandlungen zu ei-nem fremden Drogengesch344ft geleistet hat. Er hatte weder ma337geblichen 3 - 4 - Einfluss auf die Art und Weise der Kokaingesch344fte noch wurde er anteilig am Erl366s aus den Drogengesch344ften beteiligt (UA S. 368 f.). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafe auf der fehlerhaften Strafrahmenwahl beruht. Zwar erh366ht es den Unrechtsgehalt der Hilfeleistung zu einer Straftat gem344337 247 29a BtMG, wenn mit ihr die T344tigkeit einer Bande gef366rdert wird, die sich zum unerlaubten Rauschgifthandel ver-bunden hat. Die Untergrenze des gem344337 247 27 Abs. 2, 247 49 Abs. 1 StGB ge-milderten Strafrahmens des 247 29a BtMG liegt jedoch mit drei Monaten Frei-heitsstrafe so erheblich unter derjenigen von zwei Jahren, die das Landge-richt seiner Strafzumessung zugrundegelegt hat, dass hier ein Beruhen nicht auszuschlie337en ist. 4 5 Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein vor-liegenden Subsumtionsfehler hingegen nicht. Das Landgericht darf erg344n-zende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehen. Basdorf Gerhardt Raum Schaal J344ger
Full & Egal Universal Law Academy